臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1820,20190920,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1820號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 周坤銘
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易更一字第3號，中華民國108年7月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2448號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告周坤銘（下稱被告）於民國107年1月31日某時，在基隆市○○區○○路000巷00○0號住處，意圖為自己不法所有之竊盜犯意，趁其同居人李月娥（雙方並未具有同財共居之親屬關係）洗澡之際，徒手竊取李月娥放置在上址住處臥室內桌上數量不明之甲基安非他命（足供施用一次）後供己施用；

嗣於同年2月2日，經員警持原審法院核發之搜索票至其上開住處執行搜索時扣得毒品等違禁物品，並將其帶回基隆市警察局第三分局偵查隊詢問，而於同日中午12時許，在該隊接受員警採尿送驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始循線查悉上情，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

二、同一案件曾經不起訴處分而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303條第4款定有明文。

而案件經檢察官偵查後，從實體上認定被告之犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252條第10款規定為不起訴處分確定者，其實質效果，就現行法制言，與受無罪之判決無異，故於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力，非僅止於訴權之暫時未行使而已，若無刑事訴訟法第260條第1 、2 款所規定之情形，自不得再行起訴，俾維法秩序之安定。

又刑事訴訟法第260條第1款所謂發現新事實或新證據，係指於不起訴處分前，未經發現，至其後始行發現，且足認被告有犯罪嫌疑者而言。

若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非前述條款所謂發現之新證據，不得據以再行起訴（最高法院44年台上字第467 號判例、同院69年台上字第1139號判例參照）。

所謂同一案件指被告同一、犯罪事實同一，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院台上1048號判例參照）。

而犯罪事實同一，係指「事實同一」不包括「法律同一」。

按刑法上行為單複，依其與罪刑之關係，可分為自然的行為單一、法的行為單一。

單純的行為單數乃行為人出於一個行為決議，而顯現一個意思活動者，在法律評價上恆屬於一個單一行為，而屬於單純的行為單一。

法律行為單一，則包括自然意義複數行為，法律上卻擬制為一行為（實質上一罪，例如：集合犯、營業犯、修正前刑法常業犯）；

以及自然意義複數行為，法律上亦係複數行為，但裁判上視為一罪（例如：修正前刑法牽連犯、連續犯）。

關於「事實同一」在前者，尚無疑義，惟後者，則需依其自然意義之行為事實，是否相同，分別觀之，以決定其事實是否同一。

至於想像競合犯乃指行為人以一行為觸犯數個相同的罪名或數個不同罪名所形成的犯罪單數，亦即刑法所規定的「一行為而觸犯數罪名」。

惟此「一行為」在概念上包含單純的行為單一，以及上述法的行為單一在內。

在後者，其未經檢察官為不起訴部分之犯罪事實，因屬不同之行為事實（即其雖屬因法的行為單一，但自然意義行為事實不同），固不受刑事訴訟法第260條規定限制，檢察官得逕行起訴。

但「單純的行為單一」部分，乃事實上單一行為，為「事實同一」其犯罪事實同一，倘經檢察官為不起訴處分確定，依上開說明，除發現新事實或新證據外，不得再行起訴。

否則，其訴為不合法。

又檢察官就犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第267條之規定，其起訴效力及於全部，而審理事實之法院，對於實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實，於宣示判決之日前，既有審理之可能，即應予以審判，故確定判決之既判力，應及於最後審理事實法院之宣示判決日前發生之事實，亦即既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。

三、訊據被告固坦認確有於前開時、地取用證人李月娥置放在住處桌上之甲基安非他命施用等情，惟否認有何竊盜之犯意，辯稱：伊與證人李月娥同居共財，東西應該可以共用，拿來用一下伊認為沒有犯罪等語。

經查：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於107年1月31日某時，在其上開住處，以玻璃球吸食器燒烤之方式，施用甲基安非他命1次；

嗣因員警對周坤銘及其同居女友李月娥持用之電話實施通訊監察結果，獲悉2人疑似有販毒情事，乃持原審法院核發之搜索票至2人同居之上開住處實施搜索，當場搜獲李月娥持有之甲基安非他命及吸食器等物，而已有被告有施用甲基安非他命之合理懷疑；

並經員警採集被告尿液送驗結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情等事實，業經原審法院於107年5月23日以107年度基簡字第635號判決判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，於107年6月7日確定在案（下稱前案）等情，並有本院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷第18頁），是被告就其於107年1月31日某時施用第二級毒品之犯行，業經原審法院以前案判處有罪確定在案。

㈡最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

而行為人持有未達法定標準數量之毒品之低度行為應為其施用毒品之高度行為所吸收，亦係實務上固定之見解；

觀諸前案判決中，亦載明「被告施用時所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪」等語，可見一斑。

是被告於107年1月31日施用第二級毒品之行為，及其於施用前持有該供其當次施用之第二級毒品之持有行為，可認均已由前案判決有罪確定，是國家對被告前開施用第二級毒品及持有第二級毒品之刑罰權，即已由上揭前案判決獲得滿足，不證自明。

㈢再以本件被告於警詢、偵查及原審時均自承：伊當時與證人李月娥同居，下班回家時證人李月娥在洗澡，而當時桌上放有證人李月娥的玻璃球吸食器，內盛裝第二級毒品甲基安非他命，伊就直接拿起來吸食，吸食完就放回去，沒有另外把毒品取走等語（見偵字第2448號卷第4頁、第54頁反面、原審卷第62頁），核與證人即被告同居人李月娥於警詢時證稱：伊並未轉讓或無償提供毒品給被告施用，被告在事後才說拿伊毒品去吸食等語（見偵字第2448號卷第6頁）；

於原審審理時證稱：伊在家的時候，毒品與玻璃球吸食器會放在桌上，當天伊洗澡之前桌上還有，洗完澡之後沒有注意看毒品所剩的量與洗澡前的差別，應該有少一些，伊另外放在袋子裡面的毒品都沒有少等語相符（見原審易更一卷第64至65頁），又徵諸被告於107年2月2日為警採尿後，經送檢驗機構鑑定結果，其尿液安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告（檢體編號：107-3035號）、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：107-3035號）在卷可稽（見偵字第2448號卷第8至9頁），從而檢察官參照上開證據，認被告確有竊取證人李月娥之毒品後施用之犯罪事實，並據以起訴被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪，難謂無憑。

㈣又按，施用毒品犯行往往因其隱密性，僅能由當事人之自白佐以科學證據推論，查本件被告既於原審審理時明確證稱：伊係從自家桌上，將證人李月娥置放內含甲基安非他命之玻璃球吸食器拿起來施用，施用完就放回去等語，且與證人李月娥之證述未見矛盾，更與現有科學證據所示情形並不違背，自應由對被告有利之方式，認定被告確如其自白所述，當時係以一行為將玻璃球吸食器拿起並直接施用玻璃球內置放之甲基安非他命，從而於被告竊得該甲基安非他命之同時，亦同時完成持有並施用甲基安非他命之犯行無誤。

換言之，被告僅有自然意義上之單一身體舉動（一行為），即完成持有第二級毒品、施用第二級毒品及竊盜等犯行；

且再依被告之自白，其自始至終之犯罪意圖即係竊取毒品供己施用，而被告之竊盜行為及施用第二級毒品行為在自然意義上既可認完全一致，犯罪目的又屬單一（取得毒品供己施用），自僅應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；

是依前開說明，本件情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。

易言之，被告被訴之本件竊盜行為，應與前開判決確定之持有及施用第二級毒品之犯行，論以想像競合犯。

㈤再查，被告為警查獲後，於107年2月2日偵查時即就竊盜犯行自白（見偵字第2448號卷第54頁反面），是檢察官雖於該案中起訴被告施用第二級毒品之犯行，從而被告於該次施用及持有第二級毒品之犯行即為該案之顯在事實，然被告為供己施用而竊盜同居人李月娥所有之毒品犯行部分，依前開說明，即屬該案之潛在事實；

被訴竊盜犯行既與前開施用及持有第二級毒品犯行屬裁判上一罪之案件，前揭已經起訴之顯在事實復經判決有罪確定，則法院於前案裁判時縱未提及本件竊盜犯行之潛在事實，其效力自亦及於此部分竊盜犯行。

㈥被告雖以前開情詞辯解，惟迄今尚無就實際上同居共財但不具有親屬關係之人間（例如本案同居之情形），在法律上給予特別對待，是被告就渠等間同居共財等語之辯解自難認可採；

然被告之辯解縱一無可取，亦不足以據此即反面推論被告被訴之行為即應受有罪之裁判，仍應審認各項程序及實體之要件以為判斷，自不待言。

㈦本件被告被訴之竊盜犯行，既與業經判決確定之前案判決所示犯行，乃自然意義上之一行為，自屬想像競合犯之裁判上一罪，則前案施用第二級毒品（及持有第二級毒品）判決之效力自當及於本件起訴之竊盜犯行，檢察官就此部分之竊盜犯行重行起訴，依刑事訴訟法第302條第1款之規定，自應諭知免訴。

㈧按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，第38條之1第1項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第38條之1第1項前段、第40條第3項分別定有明文。

本件被告被訴竊盜犯行雖經認為係前案判決效力所及，而未能諭知有罪之判決，然徵諸刑法沒收新制之立法意旨，係基於「任何人不得保有不法行為之獲利」之原則，而對於因犯罪造成之財產利益不法流動，藉由修訂後之「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

然查：⒈犯罪所得若業經犯罪行為人加以使用、耗損，致其所獲之犯罪所得中，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，刑法第38條之1第3項亦明文規範以追徵其價額之方式執行；

是本件被告縱已將其竊取之第二級毒品甲基安非他命施用殆盡，惟依前開說明，犯罪所得仍非不得予以宣告沒收。

⒉又按刑法修正前，沒收因屬刑罰（從刑），法院審理檢察官起訴被告之犯罪事實，於論罪科刑時，其效力當然及於沒收從刑，即便檢察官未聲請法院沒收，法院亦應依職權宣告沒收被告犯罪工具產物或犯罪所得。

刑法修正後，既將沒收定位為獨立的法律效果，已非刑罰，且非不可與其前提事實分離觀察，則檢察官於起訴時，起訴書即應就沒收之物載明聲請沒收意旨，或於審判中追加聲請沒收，故如檢察官未聲請沒收，法院亦未依職權沒收，並不違法（最高法院106年度台上字第2714號判決意旨參照）。

本件檢察官原聲請簡易判決處刑書中，認被告係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，然未向法院聲請就其犯罪利得予以沒收，法院自無依職權調查、沒收之必要（最高法院101年度第2次刑事庭會議決議㈠、㈡意旨參照）。

⒊且被告所竊取之犯罪所得係屬第二級毒品甲基安非他命（數量僅供1次使用），無論被告或遭竊之被害人李月娥均依法不得持有（惟依最高法院25年度決議㈢，仍構成竊盜罪），是本件亦無修正後沒收制度之立法意旨所稱：以類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產之必要。

⒋再則被告既已將其竊取之第二級毒品甲基安非他命施用殆盡，則本件若對其犯罪所得予以宣告沒收，因原物已經耗損，當僅能以追徵價額之方式為之；

然若國家機關於執行時，對該等違禁物予以核定價額，不啻就此等違禁物之交易價值給予評價，此亦與國家制定毒品危害防制條例嚴格查禁毒品，並禁絕毒品之流通、散布、交易、施用之整體法律秩序有所扞格，自不就被告之犯罪所得另行諭知沒收，一併敘明。

㈨綜上所述，前案被告被訴施用毒品之判決既經確定在案，而檢察官本件聲請簡易判決處刑意旨所訴就之被告所涉竊盜犯行，已為前案確定判決之既判力效力所及，本件檢察官就曾經判決確定之裁判上一罪案件向原審法院重行起訴，揆諸前揭說明，即應諭知免訴之判決。

四、原審本於同上見解，因而為被告免訴之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。

檢察官上訴意旨指稱：被告基於竊盜之犯意於107年1月31日某時，在其上開住處，趁同居人李月娥洗澡之際，徒手竊取李月娥放置在上址住處臥室內桌上數量不明之甲基安非他命，其竊取甲基安非他命之行為與持有甲基安非他命為事實上一行為，且無可分割；

被告竊取毒品既遂後之施用甲基安非他命之行為，雖與前揭竊取行為時間密接，但被告之竊盜與施用毒品之犯意不同、行為互殊，毒品危害防制條例與刑法竊盜罪章之保護法益亦不同；

前案判決亦未曾提及被告上開竊取行為，顯見該案判決之犯罪事實及刑罰均未包含被告本案之竊盜犯行，故原審認為被告周坤銘以一行為，同時構成刑法第320條第1項之竊盜犯行及毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品、同條例第10條第2項施用第二級毒品犯行係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，而就本件為免訴之判決，尚有未洽云云。

惟查：被告當時以一行為將玻璃球吸食器拿起並施用玻璃球內置放之甲基安非他命，從而於竊得該甲基安非他命之同時，亦同時完成持有並施用甲基安非他命之犯行，足見被告僅有自然意義上之單一行為，即完成持有、施用第二級毒品及竊盜等犯行，且依被告之自白，其自始至終之犯罪意圖即竊取毒品供己施用，而被告之竊盜行為及持有、施用第二級毒品行為在自然意義上既可認完全一致，犯罪目的又屬單一（取得毒品供己施用），自僅應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是本件情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，被告被訴竊盜犯行既與前案施用及持有第二級毒品犯行屬裁判上一罪之案件，前案已經起訴之顯在事實復經判決有罪確定者，檢察官聲請簡易判決處刑意旨所訴就之被告所涉竊盜犯行，自已為前案確定判決之既判力效力所及，檢察官就曾經判決確定之裁判上一罪案件向原審法院重行起訴，自應為免訴之判決。

綜上，檢察官上訴意旨，未再提出客觀論述，徒以上情，指摘原判決不當，核非有據，其上訴既難認有理由，爰不經言詞辯論，依法駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 108 年 9 月 23 日