臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1821,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1821號
上 訴 人
即 被 告 吳隆雄



上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易緝字第5 號，中華民國108 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第5831號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳隆雄犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、吳隆雄於民國107 年7 月29日上午4 時35分許，騎乘機車行經新北市○○區○○0 號之2 「雙和宮」，見窗戶未鎖，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，自窗戶攀爬入內，並持客觀上具有危險性，足供作為傷害人身體、生命兇器使用之拔釘器及螺絲起子（未據扣案，起訴書記載為拔釘器及不詳器具，應予補充），持以撬開香油錢箱後，竊取其內之現金約新臺幣（下同）1 千元，得手後旋即逃離現場。

嗣經「雙和宮」管理人員周塗城發現遭竊後報警，經警調閱監視器循線查知上情。

二、案經周塗城訴由新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官於本院審判期日中，表示同意作為證據而不予爭執，而被告於上訴理由中亦未爭執證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告吳隆雄於警詢、原審審理時坦承不諱（見偵字第5831號卷第7 至8 頁；

原審易緝字卷第56頁、第61頁），核與證人即告訴人周塗城於警詢及檢察官偵訊時之證述情節相符（見偵卷第11至12頁、第99至101 頁），復有車輛詳細資料報表、失竊地點之現場照片、監視器錄影影像擷取照片、被告身著犯案時衣物之照片以及檢察官勘驗筆錄在卷可稽（見偵卷第29至51頁、第99至101 頁），足認被告上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪予採信。

從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法第321條業於108 年5 月29日經總統公布修正，並於同年5 月31日施行，而修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三攜帶兇器而犯之者。

四結夥三人以上而犯之者。

五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三攜帶兇器而犯之。

四結夥三人以上而犯之。

五乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

」經比較修正前後之規定，關於併科罰金刑部分，修正前原規定新臺幣10萬元，然修正後提高為新臺幣50萬元，經比較新舊法適用結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條第1項之規定論處。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告持拔釘器、螺絲起子破壞香油錢箱而竊盜，該拔釘器、螺絲起子既可用於破壞香油錢箱，應可認其質地堅硬，自屬客觀上足以對人之生命、身體安全造成危險性之兇器無疑。

又被告翻越宮廟之窗戶入內行竊，宮廟雖非住宅，然刑法第321條第1項第2款之其他安全設備僅需固定附著於地上之建物、工作物，並非取決該安全設備是否附屬於住宅或有人居住之建築物上。

因該款之安全設備除在保護人身及居住之安全外，主要亦在保全整體財產安全，而安全設備一旦遭受破壞，其保護整體財產法益之功能喪失，將造成被害人財產陷於危險，故有加重處罰之必要。

（參見本院107 年法律座談會第11號會議決議所採之甲說）核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪。

三、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次、104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告前因竊盜、傷害等案件，分別經臺灣新北地方法院以103 年度聲字第716 號裁定合併定應執行有期徒刑2 年3 月確定【下稱甲執行案，執行期間為102 年6 月25日至104 年8 月4 日】、臺灣桃園地方法院以102 年度審易字第2666號判決判處應執行有期徒刑1 年6 月確定【下稱乙執行案，執行期間為104 年8 月5 日至106 年2 月4 日】、有期徒刑5 月【下稱丙執行案，執行期間原為106 年2 月5 日至106 年7 月4 日】。

甲、乙、丙執行案接續執行後，業於106 年3 月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣後假釋經撤銷，入監執行殘刑2 月24日等情，有本院被告前案紀錄表、矯正簡表在卷為憑，揆諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨，上開接續執行中先予執行之甲、乙執行案所示罪刑，於被告106 年3 月17日假釋出監前，分別已於104 年8 月4 日、106 年2 月4 日執行完畢，從而，被告前受上開甲、乙執行案所示有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且前後均為財產性犯罪，罪質相同，足見行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並依法加重其刑。

四、又被告攜帶兇器踰越安全設備而為本件竊盜犯行，固值非難，惟衡酌被告係於深夜進入無人在內之廟宇偷竊，竊取金額僅現金1 千元，且事後已返還廟方，犯案情節尚非重大，又被告始終坦承犯行，深表懊悔，參以告訴人周塗城到庭表示願意原諒被告，給被告自新機會等語（見原審易緝字卷第88頁），本院認若科以加重竊盜罪之最低度刑，尚有情輕法重之情，故依刑法第59條規定酌減其刑。

又其刑有同時加重減輕事由，爰先加後減之。

肆、撤銷原判決之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：原審認刑法第321條第1項第2款之其他安全設備必須與住宅或有人居住之建築物有關方為該當，尚有誤會，難謂妥適。

被告上訴意旨以：被告自警詢均自白不諱，且已返還犯罪所得，請求從輕量刑等語。

查本件被告係涉犯加重竊盜罪，該罪之最低本刑即為有期徒刑6 月，而被告前有竊盜前案，且符合累犯加重要件，原審業已審酌被告坦認犯行，且已與被害人和解，而援用刑法第59條酌減其刑為有期徒刑4 月，並得易科罰金，難認刑期過重，被告上訴請求再予從輕量刑，並無理由，惟原審既有前述違誤之處，自應由本院撤銷改判。

伍、量刑

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，圖以竊取之方式不勞而獲，所為應予非難，且有多次竊盜前科（參見卷附被告前案紀錄表），再為本案同質性犯罪，顯然漠視法令之禁制，難認有悔改之意，惟念被告坦承犯行，具有悔悟之犯後態度，已與告訴人就竊盜金額成立調解並且賠償完畢（見原審易緝字卷第91頁之調解筆錄），損害已有減輕，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、從事油漆及抓漏工作，已婚、育有二名成年子女之家庭狀況（見原審易緝字卷第62頁）暨犯罪動機、目的、手段、竊取財物之價值等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

二、被告所竊得之1 千元已償還給告訴人周塗城乙節，有原審調解筆錄在卷可考（見原審易緝字卷第91頁），堪認該犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項，爰不予宣告沒收或追徵。

至於被告行竊時所使用之拔釘器及螺絲起子，雖被告供稱行竊工具係在宮廟附近拿取，事後已歸還等語（見原審易緝字卷第61頁），然卷內無證據以實其說，考量本案行竊工具未經扣案，核非違禁物，復無積極證據足認現尚存在，欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，認無宣告沒收、追徵之必要，附此敘明。

陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達回證乙紙在卷足參（見本院卷第91頁、93頁），爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條第1項
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。