臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1822,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1822號
上 訴 人
即 被 告 鄭丞君



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易緝字第25號，中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8134號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭丞君前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度毒聲字第705號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年8月25日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第3563號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第3657號判決判處有期徒刑2月確定，於100年12月13日執行完畢；

再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第3071號判決判處有期徒刑4月確定，於104年11月16日執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月2日某時許，在新北市某處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於106年5月4日凌晨某時許，鄭丞君騎乘機車行經新北市中和區圓通路時為警盤查，經警查知其係毒品列管人口及應受尿液採驗人，於徵得其同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、上訴人即被告鄭丞君固坦承前述施用毒品之事實，惟主張：警方對我盤查後並未在我身上查獲任何毒品或違禁物，卻要求我一定要回去派出所驗尿，否則不讓我走，我確實是驗尿人口沒錯，我之前都有去採尿，但我知道我那天已經超過時間沒有驗尿了，尿液採驗同意書我是在驗尿後才簽的，我認為員警採尿程序不合法云云。

二、經查，被告係毒品列管人口且為應受尿液採驗人，列管時間自104年11月16日起至106年11月16日止，被告於106年5月4日為警盤查時，經警查知其為毒品列管人口，執勤員警依法告知上述原由，並徵得其同意後始採集尿液送驗等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊108年10月25日新北警刑二字第1084051911號函（見本院卷第81頁）附卷足憑，被告亦坦承其係毒品列管人口，且案發前經警方通知驗尿卻已逾期仍未接受採尿（見本院卷第66頁），又卷附之尿液採驗同意書上確有被告之親筆簽名及按捺之指印，該同意書上明載「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」，亦有該同意書在卷可查（見108年度毒偵字第8134號卷〈下稱偵卷〉第15頁）。

再參諸被告於警詢時即供稱：因為我為毒品調驗人口，經警方攔查，經我同意至所製作毒品調驗筆錄，尿液採驗同意書是我本人親自簽名等語（見偵卷第5至6頁），復以被告前有多次施用毒品案件經判決確定並執行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，依其智識程度及經驗，當可理解員警徵求同意採尿之意義及後果，然仍簽立同意書並配合排放採集尿液，參以被告於原審審理時，並未表示有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法方式而為採尿並簽署前開同意書之情形，足認被告確有同意員警採集其尿液送驗，自無違法取證之問題，被告上訴始翻異前詞，辯稱並未同意採尿、員警採尿程序不合法云云，要無可採，應認該次所採得之被告尿液及該尿液送驗後由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月22日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：DZ00000000000，見偵卷第11頁），均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開施用第二級毒品之事實坦承不諱（見本院卷第66至67頁），且經警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月22日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：DZ00000000000）、尿液採驗同意書（見偵卷第11至15頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

㈡毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用。

核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告前有事實欄所載刑之宣告及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項之累犯規定。

審酌被告前因多次施用毒品犯罪而經宣告徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然被告又故意再犯與先前犯罪內容相同、情節近似之本件施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，且就本案被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，仍有加重法定最低本刑之必要，爰予加重其最低本刑部分。

三、駁回上訴之理由：原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有施用毒品前科，猶為本案犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其大學畢業之智識程度、家庭狀況，及其犯後坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未產生重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明被告施用毒品所使用之玻璃球並未扣案，且據被告供稱業已丟棄，又非屬違禁物或應義務沒收之物，故不予宣告沒收。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨主張採尿程序不合法云云，揆諸上開說明，並非可採；

被告復請求從輕量刑，然原判決業已審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及犯後態度等一切情狀，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無失之過重或其他裁量不當之情，自無再予減輕之餘地。

從而本件被告上訴為無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。