臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1824,20190918,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1824號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 連睿澤


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第503號，中華民國108年7月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6620號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告連睿澤前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年7月28日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以98年度毒偵字第2888號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經同法院以102 年度簡字第469 號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年10月9 日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於107 年3 月18日10時50分為警採尿時回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年3 月18日10時50分許，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌，爰依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑等語。

二、原判決意旨略以：㈠被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度少調字第1307號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於94年1 月7 日釋放出所，並經同法院以93年度少調字第1307號裁定不付審理確定（以下稱第一案）。

嗣被告於98年4 月10日採尿回溯96小時內某時許因施用毒品案件（以下稱第二案），經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2888號、98年度聲觀字第529 號向同法院聲請觀察、勒戒，然經同法院以98年度毒聲字第681 號裁定「以被告顯係觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯」而聲請駁回確定。

惟檢察官逕誤送觀察、勒戒，因認被告無繼續施用傾向，於98年7 月28日釋放出所，並經檢察官以98年度毒偵字第2888號為不起訴處分確定等情，有上開同法院93年度少調字第1307號少年法庭裁定書、98年度毒聲字第681 號裁定書、臺灣新北地方檢察署98年度毒偵字第2888號偵查影卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。

按上開不起訴處分，雖依實務見解認檢察官制作之處分書依法敘述不起訴之理由，就現行法制言，已發生其實質之效果，即於該不起訴處分書所敘及之事實範圍內，發生實質上之確定力（參酌臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會刑事類提案第40號），惟原審認該不起訴處分書之實質確定力僅限於該案犯罪事實，尚難拘束原審認定本案檢察官之起訴是否符合訴追條件。

㈡另被告復於99年2 月5 日晚上11時許為警採尿時起回溯96小時內之某時，因施用第二級毒品甲基安非他命1 次（以下稱第三案），第三案雖經同法院99年度簡字第3100號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第1447號簡易判決處刑書、上開簡易判決在卷可稽，惟被告第三案應以第二案業經有罪判決確定（參諸毒品危害防制條例第23條第2項「五年內再犯第十條之罪者」之規定）或至少應業經檢察官提起公訴（參照臺灣高等法院暨所屬法院106 年度法律座談會刑事類提案第32案）為訴追條件，然被告第二案並未經檢察官提起公訴，且第三案犯罪時間距離被告一犯施用毒品經觀察勒戒執行完畢日期（94年1 月7 日）已逾5 年，亦不符合「觀察、勒戒執行完畢後五年後再犯」之訴追條件，是第三案之訴追條件亦未充足。

㈢揆諸上開說明，本案之犯罪時間為107 年3 月18日10時50分為警採尿時回溯96小時內之某時，既不符合「觀察、勒戒執行完畢後五年內再犯」或「第三次以上再犯」應予追訴之規定，然檢察官未察，誤為聲請簡易判決處刑，其程序已存有重大明顯瑕疵。

從而，檢察官逕行將被告提起公訴，自屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，爰不經言詞辯論，諭知不受理判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以：原審判決雖認為毒品危害防制條例第23條第2項之「五年內再犯第十條之罪者」，應經法院判決確定或業經檢察官提起公訴，訴追條件方為充足，然有關「五年內有無再犯施用毒品之行為」，屬於法院職權調查事項，應當自行進行調查，且未限制所謂「五年內再犯」之毒品案件，必須經過檢察官起訴或法院判決確定，原審判決理由似有誤會。

又被告第一次觀察勒戒後，於五年內再犯施用毒品並經警方移送偵查後，又再犯本件施用毒品犯行，應符合「五年內再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。

原判決以起訴程序違背規定而為公訴不受理之判決，認事用法尚有未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。

四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

再毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

倘被告前於五年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒之執行，未經起訴處罰而有異（參照最高法院97年度台非字第406 號裁判要旨參照）。

經查：被告前於93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度少調字第1307號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於94年1 月7 日釋放出所，並經同法院以93年度少調字第1307號裁定不付審理確定；

於98年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2888號、98年度聲觀字第529 號向同法院聲請觀察、勒戒，然經同法院以98年度毒聲字第681 號裁定「以被告顯係觀察勒戒執行完畢釋放後五年內再犯」而聲請駁回確定，然檢察官逕誤送觀察、勒戒，因認被告無繼續施用傾向，於98年7 月28日釋放出所，並經檢察官以98年度毒偵字第2888號為不起訴處分確定；

於99年間，因施用毒品案件，經同法院以99年度簡字第3100號判決判處有期徒刑3 月確定；

於101 年間，因施用毒品案件，經同法院以102 年度簡字第469 號判決判處有期徒刑4 月確定；

於103 年間，因施用毒品案件，經同法院以103 年度簡字第544 號判決判處有期徒刑5 月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，已再犯施用毒品犯行，復於99年2 月5 日為第三次犯施用毒品犯行，揆諸上開說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「五年後再犯」之情形。

五、綜上所述，原審遽認本案起訴程序不合規定，逕為不受理之判決，尚嫌速斷，實有再詳加調查之必要。

檢察官執此事由，以原審判決適用法律不當提起上訴，依前揭說明，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，又本件係因原審諭知不受理係不當而撤銷，爰不經言詞辯論，且為顧及被告審級利益，爰發回原法院更為適當之審理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項後段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 吳冠霆
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日