臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1899,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1899號
上 訴 人
即 被 告 伍政山
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院108 年度易緝字第15號，中華民國108 年7 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署103 年度偵緝字第107 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、伍政山於民國102 年9 月、10月間因多次搭乘黃俊杰所駕駛之計程車而結識黃俊杰，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向黃俊杰自稱為「李明正」，佯稱：「可共同出資投資宜蘭縣立殯葬管理所之靈骨塔位、獲利豐厚。」

等語，致黃俊杰誤信為真而陷於錯誤，遂於102 年10月14日下午4 時許在宜蘭縣○○鎮○○路00號前，交付新臺幣（下同）5 萬元予伍政山。

嗣因伍政山避不見面，並搬離原住處而失聯，黃俊杰始悉受騙。

二、案經黃俊杰訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本院認定事實所援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官於原審及本院審理時，被告伍政山雖於本院審理時經合法通知未到庭，然於原審審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實之認定：上訴人即被告伍政山雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟其於原審審理時對於上開事實均坦承不諱（見易字卷第28頁背面、29、35頁、104 年度易緝字第22號卷第20頁背面、108 年度易緝字第15號卷第101 、102 頁），核與證人即告訴人黃俊杰於警詢、偵查及原審審理中證述情節相符（見警詢卷第4 頁、偵卷第23、24頁、偵緝卷第25頁、易字卷第35頁背面、104 年度易緝字第22號卷第77頁），並有龍巖股份有限公司103 年7 月17日龍（103 ）總字第750 號函附卷可稽（見偵緝字第107 號卷第32頁），足見被告於原審審理時出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。

本件事證明確，被告之詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科

二、論罪之說明：㈠新舊法比較：本件被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日修正公布，同年月20日生效施行。

修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」

修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

修正前刑法第339條第1項之罰金刑上限原規定為銀元1千元折合新臺幣為3萬元，嗣修正生效之刑法第339條第1項已將罰金刑上限修正提高為新臺幣50萬元，新法之規定顯然對被告不利，經比較新舊法適用結果，以修正前刑法第339條之規定對於被告為有利，依刑法第2條第1項前段，自應適用較有利於被告之修正前刑法第339條之規定處斷。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思循正當途徑賺取金錢，利用告訴人想要投資賺取豐厚獲利之心態，以共同投資靈骨塔為由施詐術，使告訴人陷於錯誤而交付5 萬元，嗣被告即避不見面，使告訴人受有損害，所為誠屬不該，被告之素行（前有妨害風化、恐嚇取財案件經法院判處罪刑確定及執行之紀錄，復於93年間因詐欺案件經判處有期徒刑10月確定，有卷附本院被告前案紀錄表可佐），被告於取得告訴人所交付之5 萬元後即避不見面，經告訴人提出告訴猶不出庭，於偵查中經通緝始行到案，嗣於103 年10月9 日原審審理中雖與告訴人達成和解承諾賠償告訴人損害，有和解筆錄1紙在卷足稽（見易字卷第36頁），惟被告仍未履行且2 度逃匿，經原審通緝3 年餘始行到案，現仍未履行和解條件、賠償告訴人之損害，暨被告於原審審理中坦承犯行之犯後態度，及考量其國小肄業之智識程度（警詢及審理自陳），之前在醫院從事看護工作、家中有16歲的女兒，現在收容於臺北市政府的家防中心、經濟狀況還過得去等家庭生活狀況（原審審理自陳）等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1 千元折算1 日；

復就沒收說明：1.被告行為後，刑法沒收之規定已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105 年7 月1日施行。

且105 年7 月1 日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條、第38條之1 、第38條之2 規定以為本案沒收之依據；

2.「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，為貫澈剝奪不法利得以打擊不法、防止犯罪之目的，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收」；

是犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，均應沒收；

又上述「犯罪所得『屬於』犯罪行為人者」，並非犯罪行為人獲有沒收物私法上所有權，實乃取得類似所有人對物支配地位之意，蓋刑事法之規範目的與決定物權歸屬之民法本不相同。

復參照修正後刑法第38條之1 之修正說明「六、為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。

若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」

揆以105 年7 月1 日修正施行之刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；

其已變價者，應給予變價所得之價金」；

是以，未扣案屬於犯罪行為人支配管領之犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，概應予沒收；

3.本件被告犯詐欺取財罪之犯罪所得5 萬元，為被告所有，且未返還告訴人，自應依修正後刑法第38條之1第1項規定、宣告沒收，並依修正後刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴以其已履行和解條件，清償近3 萬元，原判決量刑太重為由，指摘原判決不當。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告於上開時地利用告訴人想要投資賺取豐厚獲利之心態，以共同投資靈骨塔為由施詐術，使告訴人陷於錯誤而交付5 萬元之詐欺取財犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或被告所稱量刑太重而不當之情形，業經本院詳述如前，原判決既無違誤，即應予維持。

是被告上訴雖稱其與告訴人103 年10月9 日和解後已清償近3 萬元，惟未附清償證明，亦不到庭說明，誠難遽以採信，故被告未提新事證上訴，為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官簡方毅提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 鍾雅蘭
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元（已提高為新臺幣3 萬元）以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。