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臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1905號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳德輝
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年度易字第157號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第5973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原判決以上訴人即被告吳德輝犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，並依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，再依刑法第59規定減輕其刑，且依法先加後減後，判處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。
經核原審認事用法及量刑均無不當，應予維持。
除補充被告於本院之供述及證人即告訴人即東南興實業有限公司代表人何聰明於本院審理時之證述為證據外，其餘均引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：依最高法院107年度台上字第4593號刑事判決意旨：「倘若犯罪行為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵。
至於檢察官日後就確定判決關於被告犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行時，倘被告有實際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形，仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，對被告之權益亦無影響。」
，本件被告竊盜之犯罪所得新臺幣（下同）3萬元，原判決認被告與告訴人於原審以3萬元達成和解，且先支付其中2萬元，餘款1萬元預計於108年11月5日前付清，應已充分保障告訴人之受償權利，若再宣告沒收，顯有過苛之情，而不予宣告沒收。
惟被告迄未給付餘款1萬元予告訴人，難認有刑法第38條之2第2項所指過苛之虞之情形，亦與同法第38條之1第5項所規定關於犯罪所得已實際合法發還被害人則不予宣告沒收或追徵之要件不符，自應依同法第38條之1第1項前段及同條第3項及上開最高法院判決意旨，就被告未給付之賠償餘款1萬元犯罪所得宣告沒收及追徵，原判決未予以諭知沒收，顯有違誤。
然查被告就和解之餘款1萬元，業已給付，有本院公務電話紀錄（本院卷第95頁）可證，並經告訴人代表人何聰明於本院證述屬實（本院卷第109頁），是本案就被告犯罪所得已無沒收追徵之必要，檢察官以此為由提起上訴並無理由，應予駁回。
三、被告上訴意旨略以：其雖有竊盜本案之物品，惟係徒手竊取，並未攜帶兇器為之，原審適用法律有誤云云。
惟查：
㈠、按刑法第321條第1項第2款之「門扇」係專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，諸如門鎖、窗戶、冷氣孔、房間門或通往陽臺之門均屬之（最高法院55年台上字第547 號判例、78年度台上字第4418號判決意旨參照）。
又所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。
㈡、被告於偵查中自承其是以螺絲起子拆下電源控制箱之2片小門，該螺絲起子約20公分，是金屬製，單純以手並無法將門片折卸等語明確（偵查卷第171頁），於原審就此亦不爭執（原審卷第118頁）。
參以證人何聰明於本院亦證述被竊之電源控制箱原係整座由鐵門片組合，找回時門片已被拆等情（本院卷第110至113頁），益徵被告應係有使用工具竊取本案門片。
而被告所述之金屬製之螺絲起子，質地堅硬、尖銳，若持之用以攻擊人體，顯足以造成傷害，堪認該物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。
故被告上訴辯稱並未攜帶兇器竊盜云云，要屬事後卸責之詞，不足採信，其上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官黃佳權提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決 108年度易字第157號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 吳德輝
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5973號），被告於準備程序中為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
吳德輝攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據，除應補充「被告吳德輝於本院審理時之自白、告訴人即東南興實業有限公司代表人何聰明於本院審理時之指述、本院調解筆錄、電話紀錄表」為證據外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第321條業於民國108 年5 月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。」
；
修正後刑法第321條第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」
，可知修正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定，合先敘明。
核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告有起訴書犯罪事實欄一所載之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。
本院審酌被告於前案執行完畢後未久又犯此案，顯見其對於刑罰反應力薄弱，倘以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
而本條所謂之「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言。
在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此業經司法院大法官會議以釋字第263 號解釋闡釋在案；
又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。
次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪之法定本刑為「6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」之重罪，而行為人為竊盜行為之原因動機不一，行竊場所不同，手段互異，犯罪情節亦未必盡同，其行為所應受刑罰之苛責程度自屬有異，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。
查被告所犯上開竊盜犯行，固值非難，然被告業已於本院審理時與告訴人達成調解並先賠償告訴人新臺幣（下同）2 萬元，告訴人表示願意原諒被告，有本院調解筆錄、電話紀錄表存卷可參（見本院卷第107 頁、第123 頁），已相當程度減輕告訴人所受損害，復被告本案犯案情節亦非重大，衡酌被告在偵查、審判中始終坦承犯行，深表懊悔，犯後態度尚可，所攜帶之兇器即金屬螺絲起子雖具危險性，然亦係日常家用尋常之物，末考量其5 年內並無竊盜前科，非可稱為竊盜之慣犯，惡性程度較低，綜衡其犯罪之情狀應屬顯可憫恕，倘科以加重竊盜之最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
又被告同時有刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋正軌賺取所需，竟藉竊取他人之物以牟取個人私利，足見其不知尊重他人財產權，法治觀念明顯薄弱，應值非難，惟考量其已坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪手段、情節、竊得物品之價值、自述教育程度為五專肄業、從事發電廠維修業，日薪2,700 元，家中有父親需其扶養（見本院卷第119 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。
其立法理由略以：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂刑法第38條之1第5項規定，限於個案已實際發還時，始無庸沒收。
若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語。
且基於準不當得利衡平措施之法理，因刑事不法行為而取得被害人財產之情形，系爭財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得並重新回復到合法財產秩序的立法目的。
否則，一概宣告沒收，不是造成國庫與被害人爭利，就是造成雙重剝奪，從而，沒收或求償擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的。
查被告與告訴人於本院以3 萬元達成和解，且先支付其中2 萬元如上述（因被告在監執行，無力清償全部金額，賠償餘款1 萬元預計於108 年11月5 日前始能付清），應已充分保障告訴人之受償權利，揆之前開說明，本院若再宣告沒收，顯有過苛之情，即不應宣告沒收，附此敘明。
另被告行竊時所用之螺絲起子1 把，未經扣案，實無證據屬被告所有，亦非義務沒收之物，為免執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2 、第454條第2項，刑法第2條第1項前段、（修正前）第321條第1項第3款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，檢察官黃佳權到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
刑事第三庭 法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 7 月 18 日
書記官 羅惠琳
附錄本判決論罪科刑依據之法條：
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
【附件】：
臺灣基隆地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第5973號
被 告 吳德輝
上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、吳德輝前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以105 年度易字第686 號判決判處有期徒刑6 月確定，已於民國106 年5 月4 日易科罰金執行完畢。
詎其猶不知悔改，於107 年10月2 日凌晨3 時16分許，駕駛友人李健維（另為不起訴處分）向第三人蘇培鈞借用之車牌號碼0000-00 號自小貨車，搭載不知情且在車上熟睡之李健維，行經基隆市○○區○○路000 號東南興實業有限公司大門前，因見該處大門破舊且未上鎖，即意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，直接將該車輛駛入東南興實業有限公司圍牆內（侵入住居部分未據告訴），先徒手竊取放置地上較大之不鏽鋼製電源控制箱上面蓋1 片，得手後即自行搬入前揭自小客車內，再以客觀上足資為凶器之金屬製螺絲起子（未扣案）竊取附著於現場牆上電源控制箱之不鏽鋼製箱蓋前面白鐵門片計2 片( 市價約新臺幣【下同】3 萬元) ，得手後亦一併搬入該小客車內，並於同日凌晨4 時12分驅車駛離現場。
嗣其於同日中午12時許，與李健維共同開車到附近資源回收場欲變賣上開物品時，得知有人報案而未敢變賣，並將原車開回吳德輝之基隆市○○區○○街000 巷00號住處停放，再於隔日（3 日）將上開物品隨意棄置於三總醫院附近空地，之後再於同年月4 日到該空地找尋時，僅找到不鏽鋼製電源控制箱上面蓋1 片留在現場，其餘所竊物品均已消失。
嗣因東南興實業有限公司代表人何聰明於同年月2 日上午9 時55分許報警處理，經警方調閱監視器，發現係駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車進入被害人公司行竊，乃尋線查獲上情，並返還不鏽鋼製電源控制箱上面蓋1 片。
二、案經東南興實業有限公司代表人何聰明訴由基隆市警察局第三分局報告偵辦。證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
┌──┬───────────┬─────────────┐
│編號│證 據 名 稱 │待 證 事 實 │
├──┼───────────┼─────────────┤
│1 │被告吳德輝於警詢及偵查│被告坦承前揭全部之犯罪事實│
│ │中之自白陳述。 │。 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│2 │證人即告訴人東南興實業│不鏽鋼製電源控制箱上面蓋 1│
│ │有限公司代表人何聰明之│片及不鏽鋼製箱蓋前面小門計│
│ │證述。 │2 片，在基隆市七堵區八德路│
│ │ │2-9號東南興實業有限公司內 │
│ │ │遭竊之事實。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│3 │同案被告李健維於警詢及│車牌號碼 0000-00號自小貨車│
│ │偵查中之供述。 │係其於 107 年 10 月 1 日晚│
│ │ │間 9 時許向友人蘇培鈞借的 │
│ │ │，及案發當日其在車上熟睡，│
│ │ │未共同參與行竊，及本件係被│
│ │ │告吳德輝一人下手行竊之事實│
│ │ │。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│4 │證人蘇培鈞之警詢證述 │車牌號碼 0000-00號自小貨車│
│ │ │係其於 107 年 10 月 1 日晚│
│ │ │間 9 時許借給李健維，並於 │
│ │ │同年月 2 日下午 1 許歸還之│
│ │ │事實。 │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│5 │監視器翻拍照片 4 張、 │證明被告吳德輝駕駛車牌號碼│
│ │現場照片 4 張。 │0000-00號自小貨車在基隆市 │
│ │ │○○區○○路000號東南興實 │
│ │ │業有限公司以侵入住宅方式行│
│ │ │竊之事實。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┼───────────┼─────────────┤
│6 │贓物領據1紙。 │本件之犯罪事實。 │
└──┴───────────┴─────────────┘
二、核被告吳德輝所為，係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌。
又被告曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表乙份可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
至未扣案金屬螺絲起子1 把為被告所有供犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；
而本件被告上揭竊盜犯嫌之不法所得新臺幣3 萬元請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至報告意旨固認被告於前揭犯罪事實，所竊得之物尚有不鏽鋼製電源控制箱蓋前面小門1 片及高壓電線3 個之財物，然此部分業據被告吳德輝堅決否認在卷，且依卷內監視器畫面雖可確定被告吳德輝駕駛車牌號碼0000-00 號自小貨車侵入住宅竊取前開物品，於得手後，有將之置入該自小貨車乙節，然依監視器畫面尚無從判斷其是否有竊取不鏽鋼製電源控制箱蓋1 片及高壓電線3 個，且本件遭竊地點之門禁鬆散，亦無從排除亦有他人入內行竊之可能，自無從以被告有行竊乙節，遽認該地點內之全部失竊物品均係被告所為，就此部分之竊盜罪嫌自有不足，然此部分與前揭起訴事實具有事實上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣基隆地方法院
中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
檢 察 官 黃 弘 宇
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 108 年 3 月 15 日
書 記 官 陳 德 倫
附錄本案所犯法條全文
中華民國刑法第321條第1項第3款
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
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