臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1922,20191112,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1922號
上 訴 人
即 被 告 劉勁宏




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審易字第1448號，中華民國108 年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第513 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉勁宏前於民國100 年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度毒聲字第518 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100 年9 月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以100 年度毒偵字第925 號、第2006號、第2547號為不起訴處分確定；

再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經原審法院以101 年度易字第2576號判決判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定（已執行完畢，惟於本案不構成累犯）。

復於105 年間，因施用毒品案件，經原審法院以105 年度審易字第1285號判決判處有期徒刑5 月確定，於105 年10月24日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知惕勵，竟基於施用第二級毒品之犯意，於107 年11月28日某時，在其位於新北市○○區○○街00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年11月30日16時5分許，在新北市中和區員山路與新民街口，因另案通緝為警緝獲，復得其同意經警採集尿液送驗後，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

查被告劉勁宏前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，雖被告係於上開觀察、勒戒執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴處罰，已如前述，則其前所實施之觀察、勒戒未足以遮斷施用毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合，先予敘明。

二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開時、地，以前揭方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實坦白承認（見本院卷第71至72頁），且其於107 年11月30日17時7 分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局保安警察大隊受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司於107 年12月17日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：E0000000）各1 紙附卷可稽（見毒偵卷第7 至9 頁）。

據上，是認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。

本件事證明確，被告上揭施用第二級毒品之犯行，足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

二、被告施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有上開被告前案紀錄表在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述案件，係因施用毒品案件經法院判處罪刑，而被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之施用毒品犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、被告上訴意旨固辯稱：被告因另案通緝經警查獲時，身上全無違禁物品，並主動坦承犯行配合採尿，應符合刑法第62條所定自首要件云云。

而查：

（一）按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。

所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。

如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641 號判例，及同院84年度台上字第4722號、84年度台上字第1919號、72年度台上字第6293號判決意旨參照）。

（二）被告於107 年11月30日16時5 分許，在新北市中和區員山路與新民街口，因另案通緝為警緝獲後，於同日17時56分許起之警詢時供稱：伊最後一次施用第二級毒品甲基安非他命是107 年7 、8 月之間（詳細時間不記得了），地點是在家中等語（見毒偵卷第4 頁），嗣於偵查中未到庭，檢察官即依據被告於前揭時間，為警所採集尿液送驗結果，起訴被告於107 年11月30日17時7 分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而被告於108 年6 月11日原審準備程序時，始為事實欄所示施用第二級毒品甲基安非命事實之供述（見原審卷第58頁）等情，有上開被告警詢筆錄、起訴書、原審準備程序筆錄在卷足考（見毒偵卷第3 至5 頁、第21至22頁；

原審卷第57至59頁）。

稽此，被告上開所辯情節，核與事實未合，而其顯非於本件犯罪未發覺前，自行申告其施用毒品犯行，與刑法第62條所規定之自首要件不符，自無適用該條規定減輕其刑之餘地，被告前開上訴意旨，並非可採。

五、至上開供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該玻璃球事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

肆、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定為依據，並審酌被告前已因施用毒品經法院裁定觀察勒戒及經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之甲基安非他命，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、高職畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。

另就沒收部分說明：被告為本件施用第二級毒品犯行所用之玻璃球，並未扣案，無法證明現仍存在，又上開物品單獨存在不具刑法上之非難性，且對被告犯罪行為之不法、罪責並無影響，而欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收、追徵。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指以：本件被告應符合自首要件。又被告於本案為警查獲後，自始坦承犯行，犯後態度良好，且被告所犯乃屬自戕行為，造成社會實質危害，亦與一般刑事案件不同，原審量刑過重等語。

惟查，被告主張其就本件犯行，符合自首要件，指摘原審判決不當，並無理由，業如前述，況依刑法第62條前段之規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，即係法院依職權自由裁量之事項，且縱認係屬自首，然法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權。

再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。