臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1966,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1966號
上 訴 人
即 被 告 何建忠




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審易字第1802號，中華民國108 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第2126號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何建忠於民國105 年5 月10日入住位在新北市○○區○○路0 段00號慶都旅社（下稱慶都旅社）之218 號房，而於同日7 時許，經過慶都旅社217 號房門前，因見該217 號房客翁偉剛離開房間疏未關門，竟意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅竊盜之犯意，於同日7 時2 分許，侵入該217 號房內，並徒手竊取翁偉剛所有之皮夾1 個（內有現金新臺幣【下同】1 萬5,000 元、悠遊卡1 張），得手後旋即離去。

二、案經翁偉剛訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告何建忠對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第137 至141 頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告何建忠對於上揭事實坦白承認，並核與證人即告訴人翁偉剛於警詢時所證述之情節一致（見偵卷第11至13頁），此外，復有現場及監視錄影畫面翻拍照片16張在卷可稽（見偵卷第37至51頁），堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。

本案事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第321條第1項之加重竊盜罪，業於108 年5 月29日修正公布施行，修正前刑法第321 第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」

，修正後刑法第321條第1項，將法定刑自「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，提高為「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第321條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即108 年5 月29日修正前刑法第321條第1項之規定。

肆、論罪部分：

一、按旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客起居之場所，仍不失為住宅。

是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

二、被告前因①竊盜案件，經原審法院以101 年度易字第3703號判決處有期徒刑3 月（共4 罪），應執行有期徒刑10月確定；

②施用毒品案件，經原審法院以102 年度簡字第567 號判決處有期徒刑5 月確定；

③竊盜案件，經原審法院以102 年度簡字第3850號判決處有期徒刑3 月（共2 罪），應執行有期徒刑5 月確定；

④詐欺案件，經原審法院以102 年度易字第2241號判決處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定；

⑤施用毒品案件，經原審法院以102 年度易字第2637號判決處有期徒刑6 月確定；

⑥詐欺案件，經原審法院以102 年度簡字第5390號判決處有期徒刑3 月確定。

上開各罪，經原審法院以102 年度聲字第4858號裁定，就①至③部分定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定（下稱甲執行刑）、④至⑥部分定應執行刑有期徒刑1 年5 月（下稱乙執行刑）確定，二者接續執行，於104 年8 月12日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於105 年3 月11日保護管束觀護期滿，雖嗣後經撤銷假釋執行殘刑，然甲執行刑部分已於103 年9 月7 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷1 份足憑，被告於上開甲執行刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，而依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述①、③所示案件，均係因犯竊盜罪經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其能因此自我控管、約束，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之竊盜犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

伍、沒收部分：

一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以為本案被告沒收之依據。

又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

，合先說明。

二、本件被告所竊得告訴人所有之上開皮夾1 個、1 萬5,000 元、悠遊卡1 張，其性質均屬於被告之犯罪所得，即應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陸、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前刑法第321條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第2條第2項（原判決漏引）、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 等規定為依據，並審酌被告正值壯年，並無不能以正當方式賺取財物之情事，竟以前述侵入他人旅館房間之方式竊取他人財物，侵害他人住居安全及財產權，顯然欠缺尊重他人法益之觀念，實屬不該，兼衡被告坦承犯行、惟尚未賠償告訴人所受損害之犯後態度，以及被告之素行，自陳國中畢業之智識程度、入監前做粗工、原與父母同住、目前父母已過世、子女已成年之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

另就沒收部分說明：被告為本案犯行竊得之皮夾1 個、現金1 萬5,000元及悠遊卡1 張均為被告之犯罪所得，未扣案亦未實際合法發還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告上訴意旨固指以：本件被告係於105 年5 月間即為警查獲，為何警方直至107 年間始移送臺灣新北地方檢察署偵辦，尚有疑義。

又被告於本案為警查獲後，自始坦承犯行，犯後態度良好，原審量刑過重，請法院從輕量刑等語。

惟查，本件於查獲被告後係經過何期間，而為經警移送臺灣新北地方檢察署偵辦，並不影響原審上開認事用法及量刑，亦無從憑此認原判決有何違法或不當之處。

再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。

原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何國彬提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。