臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1968,20191112,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1968號
上 訴 人
即 被 告 林衍旭


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審易字第1947號，中華民國108 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第2244號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林衍旭（一）前於民國93年間因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第1749號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年10月25日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第4812號為不起訴處分確定。

（二）復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經同法院以94年度簡字第2045號判決判處有期徒刑3 月確定。

（三）另於101 年間因施用毒品案件，經同法院以101 年度簡字第7926號判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年9 月27日期滿執行完畢。

（四）復於103 年間因施用毒品案件，經同法院分別以103 年度審易字第372 號、103 年度審簡字第178 號、103 年度審易字第1049號及103 年度審易字第2496號判決各判處有期徒刑6 月、6 月、6 月及6 月確定，嗣經同法院以103 年度聲字第4826號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定。

（五）又於同年間因施用毒品案件，經同法院以103 年度審簡字第987 號判決判處有期徒刑6 月確定，並與（四）部分應執行有期徒刑1 年8 月而接續執行，於105 年2 月3 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑6 月又21日。

（六）再於105 年間因施用毒品案件，經同法院以105 年度簡字第2732號判決判處有期徒刑6 月確定，並與上開殘刑6 月又21日接續執行，於106 年9 月12日期滿執行完畢。

二、詎其猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意於107 年7 月27日13時40分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在其位於新北市○○區○○街000 巷00號之1 住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

因其為毒品調驗人口，嗣經警通知於107 年7 月27日到所，並採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告林衍旭（下稱被告）對證據能力均表示無意見，未爭執證據能力（見本院卷第52頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年8 月21日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑。

足徵被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告之犯行，堪以認定。

三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93 年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

本案被告前因施用毒品案件，曾經送觀察、勒戒之執行，不起訴處分後更曾為法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。

四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，又經審酌前案與本案之罪名及犯罪類型均屬相同，並以入監服刑方式執行完畢後，未滿1年即犯本案等一切情狀後，認被告對刑罰反應力薄弱，如適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。

五、原審以被告上開犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟貧寒之生活狀況（見偵查卷第3 頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7 月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。

被告上訴意旨略以：伊目前從事水電工作，家庭重責落在伊身上，希望可以判易科罰金或易服社會勞動云云。

惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審已說明上述一切情狀等而為量刑，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。

本件被告提起上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。