臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,1971,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1971號
上 訴 人
即 被 告 賴建營



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第2536號，中華民國108年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年毒偵字第4593號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、賴建營前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定送觀察、勒戒及強制戒治，後經停止戒治出所並交付保護管束，迄90年5月8日期滿未經撤銷，視為執行完畢，嗣經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以90年度戒偵字第550號為不起訴處分確定。

於前開強制戒治執行完畢後5年內之92年間，再因施用毒品案件，經同法院以93年度簡上字第106號判處有期徒刑4月確定。

另因：(一)施用毒品案件，經同法院以102年度審易字第72號判處有期徒刑8月確定；

(二)施用毒品案件，經同法院以102年度易字第1510號判處有期徒刑7月確定，上揭(一)、(二)之罪刑，復經同法院以104年度聲字第1026號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定，於104年4月30日執行完畢。

猶不知戒除毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月13日上午10時13分為桃園地檢署觀護人採尿前回溯120小時內之某時許，在桃園市平鎮區或大溪區之某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於107年6月13日上午10時13分，經桃園地檢署觀護人依法對其採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園地檢署觀護人室簽請同署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官於本院審理中及被告賴建營於原審審理中對上述卷證均不爭執其證據能力（見原審卷第56頁反面，本院卷第72頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之證據，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告賴建營矢口否認於前揭時地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：於桃園地檢署觀護人採尿之前，我被1個獄友帶到1個地方，我不知道那裡是毒窟，門一開整間都是煙，那裡是密閉空間，我是吸到二手煙，我馬上請獄友載我回家，但獄友推說晚點再載。

我明知2天後要報到驗尿，豈會拿自己的殘刑開玩笑云云。

經查：

(一)被告於107年6月13日上午10時13分，經桃園地檢署觀護人依法對其採尿，嗣送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，濃度為「安非他命315ng/mL、甲基安非他命593ng/mL」，有桃園地檢署施用毒品犯採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見毒偵卷第2至4頁），復為被告所不否認，以上事實，首堪認定。

(二)被告雖以前詞置辯，然：1.台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司對送驗之被告尿液檢驗方式，係先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，並以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗，有前述檢驗報告記載可憑。

又氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。

因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。

準此，若以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。

另初步檢驗應採用免疫學分析方法，檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：500ng/mL。

初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款、第18條第1項第1款第2目定有明文。

查本件被告送驗之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，結果安非他命類藥物之濃度確達500ng/mL以上而呈陽性反應，嗣再以氣相層析質譜儀分析法檢驗，結果亦呈甲基安非他命陽性反應，且依前述檢驗報告內容所示，被告之尿液所含相關成份之濃度為「安非他命315ng/mL、甲基安非他命593ng/mL」，業如前述，高出上揭濫用藥物尿液檢驗作業準則認定應判定為陽性之閾值，是依前開說明，被告之尿液中確係呈「甲基安非他命陽性」反應，要無「偽陽性」之虞。

2.又吸入甲基安非他命二手煙者可否由尿液中檢出煙毒反應一事，按常理判斷，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在低劑量煙毒，應不致在尿液中代謝出煙毒反應，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號函、衛生福利部食品藥物管理署96年6月25日管檢字第0960006316號函可參，亦為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉。

查本件被告送驗之尿液，甲基安非他命之濃度達「593ng/mL」，已如前述，實高於標準值「500ng/mL」，顯非偶然誤吸他人施用之甲基安非他命煙霧所導致。

從而，堪認被告前揭所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

(三)復依Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，有經衛生福利部食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0970011797號函可參，亦為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉。

又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天，亦有衛生福利部食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0970013096號函可參，復為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉。

準此以觀，被告係於107年6月13日上午10時13分，經桃園地檢署觀護人依法對其採尿，有該署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表可按（見毒偵卷第3頁），另參以採尿前5天內，被告之活動範圍僅及於桃園市平鎮區或大溪區，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第57頁正面），是被告當係於上開採尿時點前回溯120小時內之某時許，在桃園市平鎮區或大溪區之某不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，堪可認定。

(四)綜上所述，堪認被告前揭所辯，要屬空言圖卸之詞，應無可採。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品乃戕害自身健康之行為，尚未對他人產生直接實質之侵害，並兼衡被告素行及其犯罪所生危害、犯最後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。

經核其認事用法及量刑均無不當。

(二)被告上訴執持前詞否認有何施用第二級毒品之犯行，然此業經本院指駁如前，是其此部分上訴，並無理由。

又被告上訴另以：被告雙親皆已年邁，被告父親因膝蓋退化才開完刀，被告尚有1位成年女兒需要照顧，被告也因高血壓引起中風，導致左邊手腳無法行動自如，請求給予戒癮治療機會云云為由，指摘原判決不當。

然查，所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活，而本件業經檢察官提起公訴，與毒品危害防制條例第24條規定並不相符，是被告請求本院給予機會改以戒癮治療而欲取代刑之執行，依法並非有據。

又被告其餘上訴所執家庭及身體狀況等情縱屬非虛，亦不足以撼動或影響原判決之本旨。

從而，被告上訴意旨所指各情，經核為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。