臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2080,20200521,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2080號
上 訴 人
即 被 告 鍾岳融


選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第639號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度毒偵字第286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鍾岳融犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、鍾岳融基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年12月25日上午10時30分許為觀護人採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因其為受保護管束人，於107年12月25日前往臺灣士林地方檢察署觀護人室採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，始發覺上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認有於107年12月25日前往臺灣士林地方檢察署觀護人室，經採尿送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊因頭痛、感冒有到藥局購買成藥，並服用感冒藥、止咳藥水、咳嗽藥、普拿疼、伏冒熱飲、伏冒鼻炎錠，導致驗尿結果出現微量甲基安非他命，但絕非施用安非他命所造成，並請將藥品送驗鑑定云云。

經查： 1.被告為受保護管束人，於107年12月25日上午10時30分許，前往臺灣士林地方檢察署觀護人室採尿送驗，經以氣相層析質譜儀確認檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液檢體監管紀錄表、受保護管束人採尿報到編號表在卷可稽（毒偵字卷第5-11頁），此部分事實，首堪認定。

2.又據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）97年7月1日管檢字第0970006063號函示：「據Clarke's Analysis of Drugsand Poisons一書第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命」、「濫用藥物一般尿液中檢出時間，...，而甲基安非他命（閾值500ng/mL)介於2-4天」及該署96年5月29日管檢字第0960005232號函、94年3月9日管檢字第0940002104號函、94年9月7日管檢字第0940009717號函、94年3月18日管檢字第0940002548號函、92年7月15日管檢字第0920005494號函、96年5月29日管檢字第0960005232號函示之內容（本院卷第175-185頁），被告前揭主張所服用藥物，經以氣相層析質譜儀確認檢驗，均不致驗出甲基安非他命陽性反應。

足證被告於107年12月25日上午10時30分許為觀護人採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，亦可認定。

㈡被告雖以前詞置辯。

惟查：1.安非他命、甲基安非他命、MADA及MDA 無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命、MADA或MDA 等毒品成分，有食藥署92年8月21日管檢字第0920006729號函在卷足憑（原審卷第65頁）。

2.另依被告聲請將被告所提供藥物送請食藥署檢驗結果，被告所提供「藥水」、「白色橢圓形錠」等3件，均無安非他命及甲基安非他命成分，亦有食藥署109年3月25日FDA研字第1086039289號函、檢驗報告書可佐（本院卷第96-99頁）。

且被告上開所採驗尿液，經以氣相層析質譜儀確認檢驗，確呈甲基安非他命陽性反應之情，業如前述，足以排除偽陽性之可能，是被告上開所辯，洵無足採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前雖曾因犯罪而入監執行，惟已在101 年7 月16日易科罰金執行完畢，距本案之犯罪時間已逾5 年，顯與刑法第47條第1項所規定「受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯」之要件有別，是檢察官認被告於本案應構成累犯，即有未洽。

四、撤銷原判決之理由及科刑：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見。

惟按量刑之輕重，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，所量之刑不得逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），並應受比例或平等原則（即所謂內部界限）之規範，所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之要求，不得逾越此等特性之程度，以維護其均衡；

而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處。

準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處罪刑。

經查，被告施用毒品甲基安非他命犯行固有非是，然係戕害自身健康，尚非對社會產生重大危害，且觀之被告係自行前往臺灣士林地方檢察署觀護人室採尿送驗，尿液檢出之甲基安非他命閾值為529ng/mL，檢驗結果為陽性；

安非他命閾值為264ng/mL，檢驗結果為陰性，而經綜合判定結果為陽性，有上開尿液檢驗報告1紙在卷可稽，雖其尿液檢測數值高於衛生署公告確認檢驗閥值500ng/mL，然濃度並非高出甚多，上開情狀涉及被告之犯罪所生危害之程度、生活狀況等，均屬刑法第57條規定之決定科刑輕重標準之事項，原判決於量刑時未審酌其採尿送驗情節及尿液檢出之濃度等情，揆諸前開說明，尚難認妥適。

被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前於觀察勒戒後，猶再施用毒品，並曾因數次施用毒品案件經法院論罪科刑，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其未能深切體悟，斷絕施用毒品之惡習，顯然欠缺戒除毒癮之決心；

且被告犯後否認犯行之態度；

惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，除刑罰外，亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜；

又參以被告施用毒品犯行，乃屬對自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，及本次施用毒品之尿液檢測濃度並非高出甚多；

末衡酌被告自陳目前於會計事務所上班、高職畢業之智識程度、未婚無小孩之家庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則，僅記載程序條文）。

本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。