臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2180,20191111,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2180號
上 訴 人
即 被 告 陳志賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108 年度易字第408 號，中華民國108 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度毒偵字第315 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案上訴人即被告陳志賢所涉犯罪事實被告有多次施用毒品紀錄，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治，並經多次判處罪刑在案，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年1 月19日下午，在新北市○○區○○街00巷0 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。

翌日（20日）凌晨1 時49分許，駕車行經臺北市○○區○○路00號前，為實施酒測臨檢之員警攔下，因警員嗅聞被告身上散發施用毒品後之酸臭異味，認被告行跡可疑，予以盤查，除發現被告數度閃躲，拒絕攔檢外，員警並於被告取出身上現金時，目賭被告藏有毒品夾鍊袋，被告始自口袋取出甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.0768公克），員警實施附帶搜索，在被告口袋內另搜得甲基安非他命1 包（驗餘淨重4.0138公克），採集其尿液送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、原判決之評斷原審以本件警方搜索被告身體、扣押甲基安非他命之過程，合乎正當法律程序，所取得之證據，均有證據能力，因被告坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行不諱，而警方採集被告尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司108 年2 月12日濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液檢體對照表可資佐證，另扣案之甲基安非他命2 包，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，有該中心108 年1 月29日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷足稽，據以認定被告有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行；

由於被告前因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治完畢，有5 年內再施用毒品之情，本件依法應追訴處罰，援引毒品危害防制條例第10條第2項，論以施用第二級毒品罪；

再說明被告前於：㈠102 年間因施用毒品，經本院103 年度上易字第65號判決判處有期徒刑8 月確定，㈡103 年間因施用毒品，經臺灣桃園地方法院104 年度審易緝字第44號判決判處有期徒刑10月確定，㈢103 年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院104 年度審簡字第938 號判決判處有期徒刑3 月（4 罪）、4 月，應執行有期徒刑10月確定，㈣103 年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院104 年度易字第676 號判決判處有期徒刑3 月（3 罪），應執行有期徒刑5 月確定，㈤104 年間因竊盜案件，經原審104 年度審簡字第784 號判決判處有期徒刑3 月（2 罪），應執行有期徒刑4 月確定，前揭㈡至㈤案件經臺灣桃園地方法院105 年度聲字第2176號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，與㈠案件接續執行，於106 年3 月13日縮短刑期假釋出監，106 年11月29日假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，應構成累犯，斟酌前後案件之犯罪罪質、執行方式、前案執行完畢時間，被告一再觸法，依司法院釋字第775 號解釋意旨，加重其法定最高及最低度刑，不至於使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責；

另說明被告當場從其口袋取出毒品殘渣袋前，警員已根據攔檢、盤查過程被告散發施用毒品後之酸臭味及被告逃避臨檢之反應等各節，合理懷疑被告持有毒品，涉及持有或施用毒品犯行，要與刑法第62條所定自首要件不符；

再審酌被告有多次施用毒品等情狀，量處有期徒刑10月，並依法諭知沒收銷燬扣案之甲基安非他命2 包（連同無法析離之包裝袋）。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨㈠被告不曾同意警方強行搜索，警方採取強硬方式搜查被告，被告有所質疑。

㈡原判量處有期徒刑10月，是否判處太重。

四、上訴合法要件依96年7 月6 日修正施行之刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

就該條第2項修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。

其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由」。

嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免「空白上訴」，故所稱具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

是倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由及其所憑，皆難謂係具體理由，據此所提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許。

五、被告上訴之評斷㈠警察於公共場所或合法進入之場所，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，及對於行經指定公共場所、路段及管制站者，得查驗其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款、第6款定有明文，警察依前揭規定，查證人民身分時，依同法第7條第1項規定，得採取下列之必要措施：（第1款）攔停人、車、船及其他交通工具，（第2款）詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等，（第3款）令出示身分證明文件，（第4款）若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。

㈡臺北市政府警察局保安大隊第五中隊警員何皇杰於偵查期間證稱：108 年1 月20日凌晨1 時49分許，在臺北市○○區○○路00號前對被告施以攔檢，該處經過指定為合格路檢路段，當時被告開車過來，我們攔停他到路邊檢查身分，但被告一下車後，即慌張一直跑，我們詢問被告是否有帶違禁物，之後被告從口袋拿出一疊錢，當中遺落1 個夾鍊袋，我們命被告將夾鍊袋拿出來，並問被告此為何物，被告說是甲基安非他命殘渣袋，當我們發現夾鍊袋，且被告自己供稱是甲基安非他命殘渣袋，我們才執行附帶搜索，當天我們先對被告行政檢查時，被告一直閃躲，且一直想跑到對向車道，因被告為毒品治安疑慮人口，且下車就開始閃躲，不讓我們進行行政檢查，但我們當下有碰到一個鼓鼓的東西，我們請被告拿出，但被告不要，我們懷疑他身上有違禁物，後來被告在拿錢出來時，就有夾鍊袋掉出來等語（毒偵卷第107 頁、第108 頁）。

㈢原審於108 年8 月6 日當庭播放警方查獲錄影檔案光碟，勘驗結果為：被告左手一直插置在其背心左側口袋，且一直轉身、背對閃躲警察，欲往警員另方向逃跑，於畫面時間1 時50分37秒時，警員紛紛稱：「啊！我看到…」、「已經看到了」、「這裡啦，這包什麼東西啊」、「我已經目視看到了」、「看到了！你手上這1 包啦」，被告此時大喊：「好啦！殘渣袋啦！可以吧」、「殘渣袋不是一樣喔？不是一樣是罪喔？」等語，警員隨即告知被告以現行犯逮捕，並為罪名及相關權利告知，警員續問被告是否有其他毒品，並請其取出；

於畫面時間1 時52分56秒時，警員告知被告對其執行附帶搜索，並自被告背心內裏取出毒品1 包等情，有原審勘驗筆錄及附件足憑（原審卷第54頁、第61頁至第73頁）。

㈣原審採酌警員何皇杰之證詞、現場光碟勘驗結果，本院兼衡被告在警局應詢時，員警問以：「警方於本日在臺北市○○區○○路00號前，執行酒測路檢勤務，攔停你所駕駛0000 -00自小客車，經電腦查詢，發現你是毒品治安顧慮人口且有毒品多次刑案資料，同車乘客黃○○亦為毒品人口，請你2人下車配合檢查，你下車後，警方詢問你是否有攜帶違禁品，並拍摸你所穿外套發現鼓起，遂命你提示警方檢視，當時你堅稱未攜帶任何不法違禁物，突然將口袋裡一疊鈔票拿出來稱『這只是現金而已』，警方即目視有結晶物之夾鏈袋1個……是否如此？」被告答以：「是」（毒偵卷第10頁），及臺北市政府警察局保安大隊第五中隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表，記載因攔檢盤查被告為毒品人口，命其下車配合檢查，被告自行於口袋拿出一疊紙鈔，員警目視被告口袋有安非他命殘渣袋等情（毒偵卷第26頁），原審以員警係依法於臺北南港三重路77號前設置臨檢站，對往來之駕駛人執行酒測路檢勤務，並盤查攔停被告所駕駛之車輛，嗅聞被告身上散發施用甲基安非他命之酸臭異味，經電腦查詢被告係毒品治安顧慮人口，遂請被告下車檢查是否攜帶違禁物，而被告下車後，將其左手一直插置在背心左側口袋內，並數度轉身、背對閃躲，並欲跑至對向車道，被告對警員之盤查反應，實屬違常，員警在深夜合理懷疑被告身上或有攜帶危害警員勤務安全之危險物品，乃以燈光照射被告身體外部，縱以拍搜方式檢查被告身體外部，核係保護警員執勤安全之方式。

㈤檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即學說所稱之附帶搜索，屬對人及對物之強制處分，不以得到犯罪嫌疑人同意為必要。

本件警員對被告進行盤查之程序，適巧發覺毒品殘渣袋，依現行犯將被告逮捕，再進而附帶搜索，終自被告衣物口袋內搜得甲基安非他命1 包（驗餘淨重4.0138公克），原審因而認為本案之搜索、扣押程序合乎前揭警察職權行使法、刑事訴訟法之規定，所取得之證據皆有證據能力，於法無違。

㈥按搜索，不論為有票搜索，或無票搜索，屬對人及對物之強制處分，不以得到對方同意為必要。

被告上訴，僅以「對於警方採取強硬的方式強行搜查，本人有質疑，本人未曾同意警方強行搜索」等寥寥數語，單純表示不同意警方之合法搜索，未具體指摘原審認定本件搜索扣押程序合法有何違法或不當之處。

㈦又量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，屬事實審法院得依職權裁量之事項，而量刑判斷當否之準據，應就原判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽以評斷，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第2563號判決、104 年度台上字第2577號判決參看）。

被告自87年起即犯案不斷，有違反藥事法、多次施用毒品、多次竊盜、侵占等紀錄，前於103年間，因施用第二級毒品，經本院103 年上易字第65號判決判處有期徒刑8 月確定，又於104 年間，因施用第二級毒品，經臺灣桃園地方法院以104 年度審易緝字第44號判決判處有期徒刑10月確定，仍不知謹守法度，再犯本件施用第二級毒品犯行，原審以被告責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量及被告刑罰感應力之衡量等因素，判處有期徒刑10月，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義。

被告上訴，以原審「判有期徒刑10月，是否有判處太重」，抽象泛指原審量刑過重，並未明確指出原審量刑有何違反比例原則或罪刑相當原則，與未敘述具體理由無異。

㈧綜上，本件上訴不備具體理由，不符合上訴之法定要件，爰不經言詞辯論，逕行駁回被告之上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。