臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2227,20200529,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2227號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 徐志曆



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第718號，中華民國108年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度撤緩毒偵字第185號、第186號、第187號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告徐志曆基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國106年4月4日，在新北市政府警察局三重分局光華派出所內，為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年4月4日13時30分許，為警在新北市○○區○○街00號000號房查獲，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡於106年4月9日某時，在某汽車旅館，施用二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年4月13日2時30分許，為警在新北市○○區○○路0段0號7樓之2查獲，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈢於106年5月17日某時，在新北市○○區○○路00號2樓居所，以飲用含有第二級毒品甲基安非他命成分之咖啡包之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於106年5月18日22時40分許，為警在新北市○○區○○路00號2樓查獲，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

因認被告上開所為，均係涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品嫌等語。

二、原判決意旨略以：㈠被告所犯本案3次毒品危害防制條例案件，原經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以106年度毒偵字第4059號、第4570號、第4802號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為106年7月31日起至108年1月30日止，並附完成戒癮治療及不得施用第二級毒品之條件等情，有上開毒偵卷、緩起訴處分書、本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。

又被告在上開緩起訴處分期間，因未能完成戒癮治療程序，經新北地檢署檢察官依職權於107年12月17日以107年度撤緩字第784號撤銷上開緩起訴處分，並於108年3月8日寄存送達於被告「臺中市○○區○○里○○街000號」住所及臺中市政府警察局○○分局○○派出所（下稱○○派出所）等情，亦有上開撤銷緩起訴處分書、送達證書各1份在卷足憑。

㈡惟檢察官處刑書內被告年籍欄所記載之另一居所「臺中市○區○○路○段000號」，被告確實居住該址，有新北地檢署106年度緩護療字第873號卷函稿暨送達證書、原審公務電話紀錄在卷可證，上開撤銷緩起訴處分書自應一併向被告之最新居所為送達，始生合法送達之效力，然遍查107年度撤緩字第784號案卷及本案毒偵卷，卷內均無已將上開撤銷緩起訴處分書送達該居所之證明，此外，卷內亦無其他積極證據足證上開撤銷緩起訴處分書業經被告具領，自難認上開撤銷緩起訴處分書已合法送達被告，且因無從起算被告再議之期間，撤銷緩起訴處分即未確定，本案檢察官在原緩起訴處分未經合法撤銷之情形下而於108年5月14日以108年度撤緩毒偵第185號、第186號、第187號聲請以簡易判決處刑，並於108年7月15日繫屬於原審法院，該緩起訴期間業已屆滿。

是本案原緩起訴處分視同未經撤銷，且本案緩起訴期間已屆滿，該聲請程序自有違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴」之規定，爰不經言詞辯論，諭知不受理判決等語。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告、自訴人、告訴人、附帶民事訴訟當事人、代理人、辯護人、輔佐人或被害人為接受文書之送達，應將其住所、居所、或事務所向法院或檢察官陳明。

前項陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第55條第l項前段及第2項定有明文。

依上開規定對於收受送達人之陳明未有要式之要求，即收受送達人無論以書狀、言詞或他法向法院或檢察官陳明收受送達處所均無所限，受陳明之法院或檢察官自不得對於收受送達人陳明之方式增加法律上所無之限制。

㈡被告分別於106年5月19日及同年5月26日訊問程序中除明確向檢察官及檢察事務官表示其住所位於「臺中市○○區○○街000號」、居所位於「新北市○○區○○街00之0號」，其在新北地檢署緩起訴處分被告基本資料表亦填載○○區之址及○○街之址，有卷附新北地檢署106年5月19日及同年5月26日訊問筆錄及上開資料表各1份在卷足按，顯見被告已經明瞭其於上開偵查中、緩起訴處分相關表單所陳明之地址為日後緩起訴處分書送達處所。

㈢本件被告緩起訴期間係自106年7月31日起至108年1月30日止，綜覽全卷證據資料，被告在緩起訴期間內，並無向檢察官以言詞或書狀陳明其住、居所變更之紀錄，此有106年度毒偵字第4059號、106年度毒偵字第4570號、106年度毒偵字第4802號、106年度緩護療字第873號卷、106年度緩護命字第1092號等卷宗存卷可查。

而被告固於107年10月31日出監時所留之地址為○區（○○路）之址，有本署106年度緩護療字第873號卷附之個案矯正資料查詢結果1份可參，惟被告陳報對象並非本署檢察官，本署檢察官是否受其拘束，尚有可議；

且倘被告於他案中所陳述內容或基本資料，苟須一一查證，甚且調取全台各縣市訴訟資料，不僅刑事訴期程序曠日費時，且查證之時間、範圍莫衷一是，亦非應檢察官或法官所為之義務，自難認被告於他案陳報住居所資訊有何拘束本案送達處所之效力；

況檢察官為使被告能知悉應履行緩起訴之義務，自行調閱而查悉○區（○○路）之址，乃檢察官戮力從公而為超越法律規定之職務行為，亦非得作為本案必應送達之址之證據；

又本件曾於106年間寄送通知函及告誡函至○區（○○路）之址，均未獲被告本人親自收受，有106年度緩護療字第873號卷函暨送達證書2份附卷可佐，縱認有應送達之必要，亦應在被告確有收受後，確認其居住該址，始應當之，否則將不當增加檢察官或法官送達之負擔，亦不符刑事訴訟法中有關被告應負擔陳明其送達地義務。

㈣本件被告於偵查中既已陳明其收受送達處所，並於陳明時發生拘束檢察官及同地各級法院之效力，檢察官所為撤銷緩起訴處分書之寄存送達當屬合法，不應依被告事後有無實際居住之事實或被告於全台各縣市因他案所留存之地址論斷被告有無陳明收受送達處所及是否已發生陳明之效力，再藉此判別送達合法與否。

原判決認撤銷緩起訴處分寄存送達不合法，撤銷緩起訴處分在尚未確定之狀態，檢察官提起本件公訴，起訴程序違背規定，諭知不受理判決，認事用法尚嫌未洽，爰請撤銷原判決，另為適法判決等語。

四、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

而被告於緩起訴期間內，有刑事訴訟法第253條之3第1項各款所列事由之一者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。

然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於7日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條之1第1項分別定有明文。

倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。

是檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴或聲請之程序自係違背規定，依同法第303條第1款，應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院108年度台非字第227號判決意旨參照）。

而撤銷緩起訴處分與起訴、不起訴處分，同為檢察官所為之處分行為，該處分究屬檢察官之意思表示，祇須對外表示，即生效力，至於「對外表示」，因偵查不公開，雖無如刑事訴訟法第224條關於裁判宣示之規定，但祇須檢察官之內部意思決定明確表達於外部，即足當之，例如將處分意旨公告於檢察機關牌示處，亦屬之，雖依同法第255條第1項、第2項規定，應將處分書之正本送達予被告，惟此送達僅屬其處分對外生效方法之一及計算被告聲請再議之法定期間，難謂係處分對外生效之唯一方法，又公告與送達之時間如有不同，如公告在先，送達在後，即應以公告時作為撤銷緩起訴處分生效之時點（最高法院102年度台非字第332號判決意旨參照）。

五、民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條、第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例意旨參照），上開送達之規定為刑事訴訟送達文書所準用。

又刑事訴訟法第55條第1項前段固規定：被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明，然揆諸同法第57條規定：應受送達人雖未陳明送達處所，而其住所、居所或事務所為書記官所知者，亦得向該處送達之；

第59條規定：被告住、居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達，足見被告未陳明受送達處所，並不因此解免法院、檢察官應合法送達訴訟文書之義務，則在法院或檢察署書記官依卷內資料知悉應受送達人已變更其送達地址時（如郵務人員於信封上註明遷移新址），自應向該址送達或公示送達，方屬合法，並不以應受送達人以書狀或於庭訊時以言詞特別陳明變更應受送達處所為限。

六、經查：㈠本案被告所犯上開3次施用第二級毒品犯行，原經新北地檢署檢察官以106年度毒偵字第4059號、第4570號、第4802號為緩起訴處分確定，緩起訴期間為106年7月31日起至108年1月30日止，並附完成戒癮治療及不得施用第二級毒品之條件等情，有上開毒偵卷宗、緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。

嗣被告於緩起訴處分期間，因未能完成戒癮治療程序，經新北地檢署檢察官依職權於107年12月17日以107年度撤緩字第784號撤銷上開緩起訴處分，並於緩起訴期間屆滿前之同年12月20日對外公告而生效乙節，亦有該撤銷緩起訴處分書及新北地檢署109年1月16日新北檢兆體107撤緩784字第1090004251號函暨所附公告各1份在卷可按，是被告原所受之上開緩起訴處分業經撤銷，固堪認定。

㈡惟查，被告於106年5月19日、26日偵查中雖向檢察官、檢察事務官陳明其戶籍地為「臺中市○○區○○街000號」，並於106年5月19日向檢察官稱其居所為「新北市○○區○○街00之0號」（見106年度毒偵字第4802號偵查卷【下稱毒偵4802號卷】第129頁），於106年5月26日則向檢察事務官改稱其居所為「新北市○○區○○路00號2樓」（見106年度毒偵字第4059號偵查卷第15頁，檢察官上訴書誤認被告於106年5月26日亦稱其居所為「新北市○○區○○街00之0號」，亦誤認被告於「緩起訴處分被告基本資料表」中所填寫者為貴陽街之址，實則被告所填寫者為○○路之址，見106年度緩護療字第873號觀護卷【下稱觀護卷】第8頁），然新北地檢署觀護人於緩起訴期間內寄送被告應至新北市立聯合醫院三重院區完成戒癮治療之通知函時（送達證書上記載為「通知函106.10.11」），因寄送至被告「臺中市○○區○○街000號」之戶籍地址遭郵務人員於信封上註明「遷移不明」而退回，經觀護助理員以電話聯絡被告後，於信封上記載「11/8 經溝通無現址，都住朋友家，戶籍已搬離，已新增弟弟地址，11/13重發文」等文字（見觀護卷第10頁後所附之信封及第11、12頁之通知函暨送達證書），後觀護人即於106年11月15日擬稿後於同年月17日再寄送至「臺中市○區○○路0段000號」之址，且經受僱人代為收受（見觀護卷第13、15頁之函文及送達證書，送達證書上並記載送達文書為「通知函106.11.13」），可徵被告於106年11月8日所告知之聯絡住址即已更改為上開○○路之址，甚為灼然。

嗣被告因於107年1月至4月間未至醫療院所接受戒癮治療，新北地檢署所發之告誡函亦係送達於上開○○路之址，同經受僱人代為收受（見觀護卷第16、17頁），後觀護人呈請檢察官核示被告因另案羈押於○○看守所，交保出所後因醫院評估無法於履行期間內完成毒品戒癮治療，是否准予結案之簽呈中，所附被告矯正資料內被告於107年10月31日交保出所時，記載之出監地址亦為上開○○路之址（見觀護卷第33、34頁），卷內復未有寄送他址之資料，顯然新北地檢署方面應已知被告之聯絡地址應為該○○路之址甚明。

再經原審電詢被告結果，被告母親表示被告已搬至該○○路之址，有原審公務電話紀錄表在卷可按（見原審簡字卷第27頁），是被告之居所確實已變更為該址無誤。

㈢然檢察官於107年12月17日撤銷緩起訴處分時，撤銷緩起訴處分書中記載被告之住所為「新北市○○區○○街00之0號」（見107年度撤緩字第784號偵查卷【下稱撤緩784號卷】第2頁），既非被告之戶籍地址，亦非其變更後之上開台中市○○路之址（或至少為106年5月26日本案最後一次庭訊時向檢察事務官所改稱之「新北市○○區○○路00號2樓」），本已有誤，後雖再改送其戶籍地址「臺中市○○區○○里○○街000號」，並於108年3月8日寄存送達於○○派出所（見撤緩784號卷第7頁之送達證書），然依前所述，被告早於106年11月8日即已告知新北地檢署觀護人變更居所至上開○○路之址，且先前寄往被告該戶籍地址之通知函曾遭郵務人員以「遷移不明」為由退回，該等送達資料均附於前揭執行「本案」緩起訴處分之觀護卷內，而為新北地檢署檢察官審核被告「本案」是否符合撤銷緩起訴要件時查閱卷證所已知，自非檢察官上訴意旨所稱要求查證「被告於他案中所陳述內容或基本資料」、「不當增加檢察官或法官送達負擔」之情形。

況檢察官於108年5月14日製作本案聲請簡易判決處刑書時，即改列被告居所為該「臺中市○區○○路○段000號」之址，可徵檢察官檢閱本案卷證後，亦同認被告確已變更其居所為該○○路之址，甚為灼然。

準此，本案被告既早於106年11月間即已變更居所至該○○路之址，且遷出其戶籍地址，則其戶籍地址已非應受送達之處所，是原撤銷緩起訴處分書於108年3月8日寄送被告戶籍地址之寄存送達即非屬合法送達，復查無原撤銷緩起訴處分書有再向被告上開○○路居所送達或被告有親自領取之證明，揆諸前揭說明，本案原撤銷緩起訴處分書難認已合法送達被告，無從起算被告再議之期間，該撤銷緩起訴處分顯尚未確定。

七、綜上，本案檢察官雖在緩起訴期間內撤銷緩起訴處分並對外公告而生效力，但因未合法送達於被告，再議期間無法起算致尚未確定，是檢察官在原緩起訴處分是否已經合法撤銷尚未確定之情形下，於108年5月14日以108年度撤緩毒偵第185號、第186號、第187號向原審法院聲請簡易判決處刑，揆諸前揭說明，其起訴或聲請簡易判決處刑之程序自係違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款之規定諭知不受理之判決，始為適法。

原審認檢察官聲請簡易判決處刑繫屬於原審法院時，原緩起訴處分所定之緩起訴期間業已屆滿，原緩起訴處分視同未經撤銷，而依刑事訴訟法第303條第4款「緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴」之規定諭知不受理判決，雖誤認原緩起訴處分並未於緩起訴期滿前撤銷，但結論與本院並無二致，應予維持。

檢察官所提前開上訴意旨，並非可採，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，爰駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日