臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2228,20200514,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2228號
上 訴 人
即 被 告 莊金蘭




信箱 選任辯護人 陳永來律師
嚴珮綺律師
潘辛柏律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第5號，中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第397號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告莊金蘭犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，判處有期徒刑1年4月，並宣告沒收未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）460萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告與告訴人薛攀良係多年好友，前已多次合作投資，被告於民國101年3月間就本件房屋（即新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓）邀約告訴人投資，並於同年5月2日將該屋500萬元普通抵押權讓予告訴人，告訴人先後交付460萬元予被告，被告隨即將之投入購買本件房屋之相關費用，支付該屋所有權人陳○華190餘萬元並清償該屋銀行貸款200餘萬元，合計400餘萬元，證人陳○華所稱其都沒拿到錢等語，顯與事實不符；

本件房屋投資因發生糾紛，經徵得告訴人同意，將本案投資款轉投資新北市○○區○○路000○0號8樓房屋，被告已陸續投入300餘萬元，告訴人因此同意塗銷本件房屋之500萬元普通抵押權設定，益證被告確無詐欺取財之犯意；

告訴人已轉投資上開集賢路房屋，並無損失，被告因房地產景氣關係，一時尚無法轉售獲利，致未能及時返還投資款予告訴人，惟仍願與告訴人和解云云。

然查：㈠被告於刑事上訴理由狀內先載稱：被告將告訴人交付之上開款項投入購買本件房屋之相關費用，支付該屋所有權人陳○華190餘萬元並清償該屋銀行貸款200餘萬元，合計400餘萬元云云（見本院卷第21頁），後又具狀改稱：被告業已支付買賣價金約500餘萬元云云（見本院卷第132頁），所辯已有前後不一之情。

且查：⒈買賣價金為買賣契約成立之必要之點，然於另案（即被告與陳○華共犯之偽造文書案件，業經本院以104年度上易字第63號分別判處罪刑確定）偵審中，證人陳○華供稱本件房地買賣價金為500萬元，被告則稱係560萬元或600萬元，證人陳○華甚且於本院審理時證稱：不知買賣價金到底是560萬元還是500萬元、還是多少錢等語（見本院卷第117頁），已與情理相違。

⒉就給付價金之方式、金額部分：⑴證人陳○華、被告於另案偵審中一再供稱係以陳○華積欠被告之借款抵償云云，然證人陳○華於該案偵查中稱：我從90年起，陸續和被告借4、500萬元，賣房子給被告前，還欠被告快400萬元云云（見他字第4563號影卷第128頁），被告於該案偵查中稱：陳○華從80幾年間陸續向我借了500萬元沒有歸還云云（見偵字第6868號影卷第18頁反面），其等2人就借款之時間、欠款金額，所述均不相同，證人即陳○華之女性友人林美雪於該案審理時更證稱：我大約是在96年間介紹陳○華與被告認識等語（見上易字第63號影卷第71頁反面），從而陳○華或被告如何能在90年間或80幾年間陸續因借款而交付前述所謂買賣價金4、500萬元？證人陳○華嗣後已於該案偵查中改稱：我沒有向被告借過錢，之前開庭陳述不實等語（見偵字第6868號影卷第65頁反面），則陳○華、被告買賣本件房地之價金給付方式為何？是否係以陳○華先前積欠被告之借款抵償？以何時積欠之款項抵償？其等2人所述亦均有不一。

⑵再衡諸常情，數百萬元之買賣價金，一般人購屋均會仔細計算金額，然被告於另案偵查中稱其以560萬元購買本件房地，卻給付超過600萬元（見偵字第6868號影卷第26頁反面），此與常情顯不相符；

而證人陳○華於該案偵查中供稱房屋之買賣金額為500萬元，卻只收受被告給付之250萬元至270萬元（見偵字第6868號影卷第26頁反面、第70頁反面、第72頁）；

被告於該案偵查中陳稱買賣價金為560萬元，然其於該案偵查中歷次陳述已給付（含抵銷之債務）予陳○華之價金卻分別為520餘萬元、650萬元至660萬元（見偵字第6868號影卷第18頁反面、第26頁反面），其等2人所述金額均不相符；

遑論證人陳○華於本案審理時又翻異前詞，改稱：本件房屋我共收了被告給我的110萬元、70萬元、90萬元、50萬元、25萬元，後來他們零零散散的給我，我記不住金額，被告有幫我塗銷華南銀行抵押權及第二順位林先生抵押權，當時華南銀行抵押權債務剩90餘萬元，至於被告幫我清償第二順位抵押權多少錢，我不知道；

我認為被告還欠我價金50萬元沒付，但被告認為只欠我25萬元沒付云云（見本院卷第118、119頁、第121、122頁），然其此部分所述，核與被告於本院審理時狀載之給付價金方式及金額（見本院卷第128至132頁）並不一致，且其所稱：契約內都沒約定何時付款多少錢，也沒訂明定金、簽約金、完稅後之期款、過戶完成之期款等語（見本院卷第121、122頁），亦與房地產買賣交易常情顯然不符。

⑶被告於本院審理時雖提出其銀行帳戶存摺、匯款交易資料、地籍異動資料、土地登記謄本、付款交易明細、存款往來明細等為證（見本院卷第139至155、251至258頁之被證1至被證8）。

然查：①被證1僅足證明被告有自其帳戶提領款項或轉帳匯款之情，無從據以認定被告確將該等款項交付陳○華。

②被告雖稱開立被證2所示面額130萬元之支票1紙存入陳○華之帳戶，然其又稱：事後因擔心跳票而追回該紙支票，改為給付現金約100餘萬元云云（見本院卷第129頁），是該紙支票不僅未獲兌現，更無從證明被告確有給付現金約100餘萬元予陳○華之事實。

③由被證3觀之，至多僅足認定被告於101年5月9日匯款16萬500元予陳○華，難認該筆款項確屬本件房地買賣價金之一部。

④至被證4僅足證明被告有於101年5月22日本件房地移轉登記為其所有之後同年7月17日匯款10萬元至陳○華之女性友人林美雪帳戶之情，除無從認定該筆款項與買賣價金有何關連外，更難據以證明被告與陳○華間就本件房地之買賣確屬真實。

⑤依證人陳○華、許振國於本院審理時所述暨卷附上開被證5至8，固堪認被告所辯代被告清償本件房地第一順位抵押權人（華南銀行）債權95萬1,762元及第二順位抵押權人（林先生）債權40萬元乙節，尚非全然無據。

然證人陳○華業於另案偵查中自白於101年3月間虛偽設定普通抵押權予被告，目的係為將本件房地交付被告處理以做買賣，金主實為告訴人等情（見偵字第6868號影卷第65頁反面），足見陳○華並非將本件房地售予被告，2人間實無買賣契約，純係陳○華委託被告賣屋，為規避民事判決後本件房地將遭其岳父柯○雄取回，方將房地移轉予被告；

況陳○華與被告間復先於101年3月間虛偽設定抵押權，並於其內約定清償日期為101年9月30日，如未清償，則抵押物（即本件房地）所有權移轉屬抵押權人即被告所有，此亦有新北市三重地政事務所函附本件房地相關登記資料可參（見他字第4563號影卷第26至113頁），並經本院另案（即104年度上易字第63號）判決認定無訛，倘係單純買賣房屋，衡情陳○華僅需直接移轉房地並辦理相關過戶登記即可，實無必要在買賣房屋前先虛偽設定抵押權予被告，並約定清償日期為101年9月30日，如未清償則房地所有權移轉屬被告所有，由此益徵陳○華與被告間並無買賣本件房地之真意，縱被告確於辦理買賣移轉登記前代陳○華清償上開第一順位及第二順位抵押權所擔保之債務，衡情其無非係為順利將本件房地移轉予己，以達其受陳○華之託出售房地並規避民事判決後房地將遭陳○華之岳父取回之目的，要難執此遽認其與陳○華間就本件房地之買賣為真。

⑥由被證8觀之，固堪認被告先後於101年5月31日、6月29日匯款2萬5,000元、3萬6,315元至陳○華已逝之配偶柯○慧之帳戶，然被告於取得本件房地移轉登記後所匯之該等小額款項，除無從認定與買賣價金有何關連外，尤難據以證明被告與陳○華間就本件房地之買賣確屬真實。

⑦退萬步言，即令將前述被證3至8所示匯款及代償抵押債務數額相加，亦不過百餘萬元，與被告或證人陳○華所稱之「買賣價金」500萬元、560萬元或600萬元均不相符。

至證人陳○華於本院審理時雖證稱：被告給我110萬元、70萬元、90萬元、50萬元、25萬元，我當時怕銀行查我帳或扣我的錢，我跟林美雪說錢不要進銀行，給我現金就對了云云（見本院卷第118、122頁），證人許振國於本院審理時固亦證述：陳○華與被告間買賣房屋總價約5、600萬元，被告給付價金除了清償上開華南銀行與林先生等抵押權人之外，其他價金如何給付，我只是大概知道，因為他們沒有履約保證，大部分用現金支付云云（見本院卷第225至229頁），然以大額現金支付不動產買賣價金，已與常情有違，遑論買賣數百萬元之房地，給付數百萬元之價款，一般人縱以現金支付，亦會詳加記載、要求對方簽立收據，且買受人提取款項、出賣人存入價款，均當有相關紀錄，然被告交付或陳○華收受所謂110萬元、70萬元、90萬元、50萬元、25萬元等高額現金，竟均不能提出與該等數額相符之證據供本院調查審酌，此亦與情理相悖，證人許振國復證稱：我不記得他們支付買賣價金時我有無在場等語（見本院卷第228頁），自難僅憑證人陳○華、許振國之證言，遽認被告確已支付數百萬元現金價款予陳○華。

被告就其所辯支付買賣價金500餘萬元予陳○華乙節，除提出前述書證並執證人陳○華、許振國等人所為證述外，別無其他證據可佐，是否屬實，顯屬有疑，自難採信。

⒊況被告既自承知悉陳○華與柯○雄間就本件房地之歸屬存有訟爭且陳○華已獲第一審敗訴判決（見103年度易字第103號影卷第57頁反面），衡情實難想像其有買受因涉訟中而產權不明之房地之真意。

退萬步言，其既已明知陳○華之岳父對本件房地有所主張，縱令其心存藉機投資獲利之意，仍應將「本件房地之所有權涉及民事訴訟而可能終須返還真正權利人」此一足以影響告訴人投資決定之重要事項告知告訴人，使告訴人得以自行查證、判斷是否屬實進而決定投資與否，詎被告竟未為之，此據其自承在卷（見本院卷第62頁），益證其自始即有向告訴人詐取投資款之犯意，縱有前述匯款或代償抵押權債務之行為，對於詐欺罪之成立仍不生影響。

所辯：單就代償抵押權債務，即至少已達95萬餘元，如為假買賣，何需無端代償？故本件實屬投資之民事糾紛，並無詐欺犯意云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈡至上訴意旨所稱：被告事後已徵得告訴人同意，將本案投資款轉投資蘆洲集賢路房屋，告訴人因此同意塗銷本件房屋之500萬元普通抵押權設定乙節，除據告訴人指陳：我從頭到尾沒聽過集賢路房屋投資案，也沒和被告有集賢路房地產共同投資案，被告只有另外用集賢路停車位騙我其他的錢等語（見本院卷第66頁）外，並於原審審理時明確證稱：當時被告表示會讓我取得將來房屋賣出須經我同意的權利，並讓與500萬元抵押權給我，但後來被告表示若取消我的權利，買賣房屋會比較方便，所以就塗銷我的權利等語（見原審卷第222至223頁），是前揭上訴意旨謂：告訴人同意將本案投資款轉投資蘆洲集賢路房屋，因此同意塗銷本件房屋之500萬元抵押權，被告因房地產景氣關係，一時尚無法轉售獲利，致未能及時返還投資款予告訴人云云，亦難採信。

㈢綜上所述，被告上訴否認詐欺，空言和解，並執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日