臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2284,20191125,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2284號
上 訴 人
即 被 告 陳吉賓
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度審易字第867 號，中華民國108 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第5044號、第5713號、第6659號、108 年度毒偵字第377 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案上訴人即被告陳吉賓所涉犯罪事實被告有多次施用毒品紀錄，經法院裁定觀察、勒戒，並經多次判處罪刑在案，仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於：㈠民國107 年7 月7 日下午，在桃園市龜山區文化三路友人住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，再加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命，同年7 月9 日經臺灣桃園地方檢察署觀護人室通知到場採尿，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應；

㈡同年月22日下午，在桃園市龜山區文化三路友人住處，以同一方式，施用甲基安非他命，同年7 月23日經臺灣桃園地方檢察署觀護人室通知到場採尿，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；

㈢同年8 月18日下午3時許，在新北市泰山區友人住處，施用甲基安非他命，同日因另案為警拘提，警方採集尿液送驗，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應；

㈣同年11月28日晚間6 時許，在桃園市龜山區文化東路69號5 樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內，再加熱吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命，嗣經警方搜索，在住處扣得吸食器2 組，採集尿液送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、原判決之評斷原審適用簡式審判程序，以被告坦承施用毒品甲基安非他命犯行不諱，而臺灣桃園地方檢察署觀護人室就被告第1 次、第2次施用毒品犯行、警方就被告第4 次施用毒品犯行，採集被告尿液，送請台灣尖端先進生技股份有限公司，以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，第1 次施用毒品犯行，呈甲基安非他命陽性反應，第2 次、第4 次施用毒品犯行，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司107年7 月27日、同年8 月10日、同年12月18日濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方檢察署施用毒品犯採尿報告編號表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採驗同意書可資佐證，警方就被告第3 次施用毒品犯行，採集被告尿液，送請台灣檢驗科技股份有限公司，檢驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有該公司107 年8 月31日濫用藥物檢驗報告、桃園市警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、勘察採驗同意書可考，據以認定被告4 次施用第二級毒品甲基安非他命犯行；

又說明被告前因施用毒品，於104 年2 月11日執行觀察勒戒完畢，有5 年內再施用毒品之情，本件依法應追訴處罰；

再援引毒品危害防制條例第10條第2項，論以施用第二級毒品罪（4 罪），又被告4 次施用毒品犯行，犯罪時間不同，顯係基於個別犯意為之，應予分論併罰；

復說明被告前因：1.施用毒品，經臺灣新北地方法院104 年度簡字第5110號判決判處有期徒刑2 月確定；

2.施用毒品，經原審105 年度桃簡字第206 號判決判處有期徒刑4 月確定；

上揭2 案件，經原審105 年度聲字第2428號裁定應執行有期徒刑5月確定（下稱應執行刑A ）；

另因施用毒品、竊盜、詐欺、偽造文書案件，經法院分別判處罪刑在案，並經原審107 年度聲字第1728號裁定應執行有期徒刑2 年6 月確定，再與應執行刑A 接續執行。

因本件被告於107 年5 月22日假釋付保護管束出監時，應執行刑A （指揮書執畢日為105 年12月26日）已執行期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件4 次有期徒刑之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；

及說明被告自首第3 次施用毒品犯行，依刑法第62條規定減輕其刑；

再審酌被告前已因施用毒品，經受觀察、勒戒處分及判處多次罪刑，仍未能記取教訓戒除施用毒品劣習，再為本件施用毒品罪，足徵其對刑罰之反應力薄弱，應適度延長矯治期間，惟念施用毒品乃戕己身心健康之行為，未對他人法益生直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，及其他一切情狀，分別判處有期徒刑6 月、6 月、3 月、6 月，應執行有徒刑1 年1 月，並諭知易科罰金之折算標準，另依法諭知沒收扣案之玻璃球吸食器2 組。

原審判決已敘述其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑，並無任何不當或違法之處。

三、被告上訴要旨本件施用第二級毒品，屬自戕、自傷行為，原審為何不適用司法院釋字第775 號解釋，反而故意依累犯加重本刑，致原審量刑過重。

四、上訴合法要件96年7 月6 日修正施行之刑事訴訟法第361條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。

就該條第2項修法過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。

其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由」，嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免「空白上訴」，故所稱具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。

但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言（最高法院106 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

是倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由及其所憑，皆難謂係具體理由，據此所提起上訴，顯與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合，自難准許。

五、被告上訴之評斷 ㈠司法院釋字第775 號解釋指出，倘不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，犯罪行為人 所受刑罰超過應負擔之罪責，致其人身自由遭受過苛侵害， 屬過度侵害人民受憲法第8條保障之人身自由，不符憲法罪 刑相當原則與比例原則。

據此，法院審酌犯罪行為人犯罪紀 錄、侵害法益之性質、種類、情節等一切情狀，認犯罪行為 人有特別反社會人格之惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為兼 顧社會防衛之效果，依刑法第47條規定論以累犯並加重其刑 ，仍為法之所許。

㈡原審就被告所犯各罪是否依累犯規定加重及科刑部分之量刑 基礎，於原判決書第3 頁、第4 頁分別說明：「（被告）假 釋生效日107 年5 月22日既已在『應執行刑A 』執行指揮書 原定執行完畢日期105 年12月26日之後，則『應執行刑A 』 自已執行完畢……，（被告）5 年以內故意再犯有期徒刑以 上之本案各罪，悉屬累犯，並循司法院釋字第775 號解釋所 揭櫫『為免因須宣告逾最低本刑之刑度致人身自由遭受過苛 侵害，故應秉個案情節裁量是否加重最低本刑』之旨，復據 後述之理由，是本院認本案各罪縱咸科處逾最低本刑之刑度 ，猶毫無過苛之疑慮，爰均依法加重其刑。」

、「審酌被告 於為本案犯行之前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、 勒戒處分之執行，復曾因施用第二級毒品犯行經判處罪刑， 或已執行完畢，或正因此監執行中，詎未能記取教訓並戒除 施用毒品之劣習，竟再為本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮 而未經滌除殆盡，適足表徵其不僅對刑罰之反應力殊為薄弱 ，尤係怙惡不悛，深存違犯此類罪行之特別惡性以致屢蹈同 非，既如是，應針對其彰顯之特別惡性從嚴懲處，期藉適度 延長矯治期間之力俾收使之澈滌己咎之功，惟衡以施用毒品 乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之 侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬『自傷』之作為 ，施予合宜之懲處藉示行徑之非價兼與隔絕毒品之適當期間 即可。」

係以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由 ，並基於刑罰目的性之考量及被告刑罰感應力之衡量等因素 ，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，依刑法第47條第1項 規定，就被告所犯各罪論以累犯，並加重其刑，並未逾越法 定刑度，亦無違背公平正義，本院併參酌施用、持有各級毒 品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題 ，世界各國莫不積極取締施用毒品，一般人視施用毒品者為 社會毒瘤，被告前有多次施用毒品、多次詐欺、攜帶凶器竊 盜、偽造文書等紀錄，於107 年5 月22日假釋出監交付保護 管束，未及2 個月，即於同年7 月7 日、7 月22日、8 月18 日3 次施用第二級毒品甲基安非他命（即本件第1 次至第3 次施用毒品犯行），於檢警偵辦上述施用毒品犯行期間，仍 未能知所警惕、謹慎行止，於同年11月28日再次施用甲基安 非他命（即本件第4 次施用毒品犯行），自陷於毒癮之害， 兼衡被告前於106 年間，因施用第二級毒品，經原審106 年 度桃簡字第1077號判決判處有期徒刑6 月，並經本院上訴駁 回而確定，仍再犯本件4 次施用第二級毒品犯行，原審就被 告所犯4 罪，分別量處有期徒刑6 月（3 罪）、3 月（1 罪 、自首減刑），與最後1 次吸毒定讞之宣告刑有期徒刑6 月 相較，實無量刑過重可言。

㈢被告上訴意旨，以施用毒品乃自戕、自傷行為，質疑原審不 適用司法院釋字第775 號解釋意旨，加重處罰等情，無非就 原審已斟酌之事項及闡述之法律意見，恣意指摘原判決量刑 過重，並未表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或 違法，而構成應予撤銷之具體事由，依前揭說明，難謂其上 訴書狀已敘述具體理由，與未敘述具體理由無異。

是被告上 訴，不符合上訴之法定要件，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 11 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 程克琳
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。