臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,232,20190417,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第232號
上 訴 人
即 被 告 羅宥証


上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院107年度易字第462 號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵緝字第123 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新臺幣一百三十六萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

乙○○緩刑伍年。

緩刑期間應於每月十五日前給付甲○○新臺幣二萬五千元，直至共給付一百三十六萬元為止。

事 實

一、乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國105 年8 月間某日，在甲○○所經營址設新竹縣○○鄉○○路000 號之檳榔攤，向甲○○佯稱欲在其原戶籍地宜蘭縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號所坐落之土地上建屋銷售云云，而邀集甲○○投資購買，並要求甲○○準備頭期款250 萬元，致甲○○陷於錯誤，接續於105 年8 月26日至105 年11月17日間，陸續交付及匯款共計146 萬3 千元予乙○○。

嗣上揭建屋計畫全無下文，乙○○亦未歸還任何款項，甲○○方知遭詐並報警處理，始悉上情。

二、案經甲○○告訴及新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第34頁、第36頁反面、第37頁反面、本院卷31頁背面），復有證人即被害人甲○○於警詢及偵查中、證人即甲○○之子徐仲弘、證人即負責處理被告與甲○○間糾紛之員警陳正宏於偵查中之證述可佐（見偵字卷第7-8 頁、第10-13 頁；

偵緝字卷第頁30-31 頁反面、第45-45 頁反面），另有被告繪製之房屋格局草圖、被告簽立之借據及本票、被告與證人徐仲弘簽立之文書、甲○○之郵政匯款申請書各1 紙、甲○○之帳戶存摺內頁影本5 紙在卷可參（見他字卷第10頁；

偵字卷第15-23 頁），足見被告之自白與事實相符，本件犯行至堪認定，應依法論處。

貳、論罪及駁回上訴之理由

一、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺罪。原審以被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項（原審贅載刑法第41條第1項，刑法施行法第1條之1第2項前段應予刪除，惟不影響判決本旨）。

並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，僅為求一己私利即任意詐騙他人，致被害人受有相當財產損害，所為實值非難，雖達成和解，但僅支付3 千元，兼衡其自承教育程度為國中畢業，案發時從事木工材料之司機，目前在臺中從事汙水管埋設之司機，負責載運廢土及土木相關材料，日收1,500 元，已婚，有2 個未成年子女需要扶養，平日住在臺中，僅假日回家與太太及子女同住，暨本件犯罪動機、目的、手段、被害金額等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

經核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴請求從輕量刑云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，是被告請求從輕量刑，要無理由，應予駁回。

二、末查被告雖前於94年間受有期徒刑以上刑之宣告，惟於94年5 月18日易科罰金執行完畢，5 年內未因故意犯罪受有期徒刑以上之刑宣告，有被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第15頁），本件因一時經濟窘迫，致罹刑典，然其犯後於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，知所悔悟，並於原審及本院審理期間業已返還告訴人10萬3 千元，且告訴人於本院審理時表示同意給予被告附條件緩刑（見本院卷第41頁），信被告經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑5 年；

另為使被告確實賠償告訴人所受損害，兼顧告訴人之權益，併依刑法第74條第2項第3款諭知如主文第3項所示之條件。

又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義；

倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

參、撤銷改判部分（沒收部分）

一、本件被告於本院審理期間業已返還被害人10萬元，有本院公務電話紀錄一紙在卷可參（見本院卷第42頁），尚有136 萬元尚未返還被害人，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

原審未及審酌此部分而宣告沒收146萬元，尚有未洽應予撤銷。

二、若被告依前揭附條件緩刑方式逐月返還被害人款項，則依刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

之法理，業已返還被害人部分，不予執行沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官翁貫育提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日