臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,235,20190625,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第235號
上 訴 人
即 被 告 林汶叡



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第838 號，中華民國107 年12月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第15421 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林汶叡持有第二級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

扣案第二級毒品大麻壹袋（驗餘淨重零點柒參參陸公克，含無法完全析離之外包裝袋壹只）沒收銷燬之。

事 實

一、林汶叡知悉大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，非經許可依法不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，於不詳時、地，以不詳方法取得含有第二級毒品四氫大麻酚成分（為大麻主成分之一）之黃綠色乾燥植株1 袋而持有之。

嗣於民國107 年6 月23日上午7時20分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在臺北市中山區新生北路與錦州街口為警攔查，經其同意搜索而當場扣得上開黃綠色乾燥植株1 袋（驗前淨重0.7370公克、取樣0.0034公克、驗餘淨重0.7336公克），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，自應認有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）林汶叡固坦承於上開時、地經警查扣黃綠色乾燥植株1 袋，惟矢口否認有何持有第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊並不知道伊的包包裡面為什麼會有大麻，大麻不是伊的，伊在原審承認是因為在伊包包裡面查到大麻，伊以為這樣就構成犯罪，才會承認，該包包是以前同事送給伊的，包包幾乎都放在車上，伊不知道是包包裡面本來就有大麻，還是什麼時候有人把大麻放在包包裡面，伊的工作是負責開車載送傳播小姐，伊的車上每天人來人往，伊在警方盤查時，也配合警方同意搜索，如果伊確實持有大麻，就不會同意警察搜索、看伊的包包，伊並沒有持有第二級毒品大麻之犯行云云。

經查：㈠上開事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第29頁），核與證人即查獲員警謝佳叡於本院審理時證稱：被告是紅線違規停車，伊當時騎乘巡邏車執行巡邏勤務，就上前詢問，看到被告精神比較不好，就問被告中間的包包可不可以看一下，被告同意，將包包拿給伊，打開就看到大麻等語（見本院卷第39頁），情節大致相符，此外，復有臺北市政府警察局中山分局中山一派出所陳報單（見偵字卷第5 頁）、自願搜索同意書（見偵字卷第11頁）、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄（見偵字卷第12至13頁）、蒐證照片（見偵字卷第16至17頁）在卷可稽，扣案黃綠色乾燥植株1袋經送鑑定結果，檢出第二級毒品四氫大麻酚成分（為大麻主成分之一，驗前淨重0.7370公克、取樣0.0034公克、驗餘淨重0.7336公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年7月2日航藥鑑字第0000000號鑑定書暨其檢附之鑑驗照片（見偵字卷第44至45頁）在卷可資佐證，並有黃綠色乾燥植株1袋扣案為憑，足見被告於原審出於任意性之自白確有相當之證據可佐，且與事實相符，堪可採認為真。

㈡雖被告於本院以前開情詞置辯，惟被告於本院供稱：送伊包包的人名字叫「麥克」，是伊兩、三年前的同事，麥克送伊的包包是已經用過的包包，伊一直放在後車廂，是忽然想到就拿出來用，包包裡面放錢包、鑰匙，下車時就從包包裡把錢包、鑰匙帶走，伊從查獲前一、二年開始用這個包包，包包一直放車上，是放在駕駛座跟副駕駛座中間，那台車子是伊的等語（見本院卷第16頁背面、第29頁背面、第41頁背面），被告就贈送包包之人僅稱係綽號「麥克」之人，其真實姓名年籍資料均不詳，無從傳喚調查，更無從確認是否真有其人。

況且，被告既稱該包包伊已使用一、二年，始終放置車上，且該車又係被告個人使用之車輛，則該包包內之物品自始終在被告持有之狀態，被告自難諉為不知，雖被告又辯稱伊開車載送傳播小姐，每天車上人來人往云云，然該包包放置位置係在駕駛座與副駕駛座中間之位置，即被告所處駕駛座旁邊，倘若有車上其他乘客拿取該包包、任意放置物品於包包內，被告自可輕易發現，是被告徒以前開情詞，辯稱：伊不知道包包裡面有大麻，可能是包包裡面本來就有大麻，或是有人把大麻放在包包裡面云云，實係事後卸責之詞，不足採信。

㈢另被告雖又辯稱：倘若伊知道包包裡面有大麻，就不會同意警方搜索云云，惟依警方辦案之實務，嫌疑人同意警方搜索之原因不一而足，或因心存僥倖，認為不會遭警發現違法情事，或因認為已難逃警方查緝，無從隱匿卸責，即同意配合，或係基於其他原因，犯罪嫌疑人是否涉有犯嫌、是否確實構成犯罪，仍須依據證據加以判斷，與嫌疑人是否同意警方搜索，並無必然之關聯性，是被告此部分辯詞尚無從採為有利被告之認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院106 年度台上字第3347號判決意旨參照）。

查原審未審酌本案被告不曾因施用毒品案件接受過觀察勒戒處分，亦無其他犯罪之刑案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本次係屬初犯，且被告所持有之毒品數量僅不到1 公克（驗前淨重0.7370公克），數量甚微，犯罪情節及所生危害尚非至鉅，原審未予詳酌上情，即量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，容有過重。

被告上訴意旨否認犯行而對原判決所為指摘，依前所述，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告並無任何前科犯行，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，素行良好，其未經許可無故持有第二級毒品，不僅戕害個人身心健康，並對社會治安造成潛在危險，惟本件所持有之毒品數量尚微，兼衡其於原審自述高中畢業之智識程度、仍在待業中、未婚、無子，但有奶奶要扶養等家庭生活經濟狀況（見原審卷第33頁），暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：扣案之黃綠色乾燥植株1 袋（驗前淨重0.7370公克，取樣0.0034公克，驗餘淨重0.7336公克），含有第二級毒品四氫大麻酚成分（為大麻主成分之一），此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年7 月2 日航藥鑑字第0000000 號鑑定書附卷為憑（見偵字卷第44頁），為被告持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

而盛裝上開毒品之外包裝袋1 只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，應整體視為毒品之一部分，與所盛裝之第二級毒品併予宣告沒收銷燬之。

至鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

五、緩刑部分：㈠行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。

依現代刑法之觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。

倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；

反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。

行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量職權，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年台上字第4161號判決）。

㈡經查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行良好，其雖於本院審理時未能坦認犯行，惟被告前未曾因施用毒品經觀察勒戒，在此之前並無任何接觸毒品之紀錄，且本次經查獲持有之毒品大麻僅0.7370公克，數量甚微，其於警方盤查時亦充分配合並同意搜索，查獲過程之態度良好，其因一時失慮致罹刑典，情節尚輕，本院綜合全案情節及考量上情，認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2 年，以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林冠佑提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。