臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2351,20200507,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2351號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊麗芳
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上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度易字第708號，中華民國108年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26698號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、楊麗芳意圖為自己不法之所有，於民國106 年10月15日前某日，在鄭敏文所經營之金龍鮮果店（址設臺北市○○區○○街000 ○0 號）內，向鄭敏文佯稱：伊公司需要做水果禮盒，配合的廠商還有酒商及花商，要做精品VIP ，問其要不要合作，其只需將高級水果點綴在花籃周邊即可，但需事先付訂金、場地費及保密費云云，且因楊麗芳之前在鄭敏文店內的消費金額很大，致鄭敏文陷於錯誤，而接續於附表「交付款項時間」欄所示之時間，以如附表「交付款項予楊麗芳之方式」欄所示之方式，交付如附表「交付款項金額」欄所示之金錢予楊麗芳，楊麗芳因此總計取得新臺幣（下同）1,668,000元（另鄭敏文業已獲得楊麗芳胞妹張靜惠之賠償合計43萬元）。

嗣因楊麗芳遲未辦理相關合作之活動，亦拒不還款，鄭敏文始悉受騙。

二、案經鄭敏文訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理 由

一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

二、經查：㈠上開犯罪事實，業經被告楊麗芳於原審及本院審理時坦承不諱（見原審108 年度易字第708 號卷，下稱易字卷，第52至59頁、第120 至127 頁、本院卷第93頁），核與證人即告訴人鄭敏文於警詢、偵查之證述、證人即被告同母異父之妹妹張靜惠於警詢、偵查之證述大致相符（見第26698 號偵查卷

（一）第19至25頁、第27至33頁、第131 至133 頁、第141至143 頁）。

㈡此外，復有告訴人之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000號帳戶及天母分行000000000000號帳戶之存摺明細與匯款憑證、張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶之交易明細、被告與告訴人間之LINE對話紀錄、簡訊截圖及被告傳送予告訴人之語音訊息譯文等件在卷足憑（見第 26698號偵查卷（一）第39至56頁、第57至82頁、第159 至169 頁、第171至193頁、第195 至463 頁；

第26698 號偵查卷（二）第1至277頁、第279 至281 頁、第313 至315 頁；

原審108年度審易字第828號卷，下稱審易卷，第69至83頁）。

㈢綜上各情相互酌參，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑核被告楊麗芳所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

又被告多次基於向告訴人詐取款項之單一行為決意，於密接時地侵害同一告訴人之財產法益，各次行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為合理，應屬接續犯，而僅論以一罪。

四、駁回上訴部分：原審以被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取財物，竟以邀請告訴人合作做水果禮盒之手段向告訴人施行詐術並取得財物1,668,000元，侵害他人財產法益甚鉅，告訴人更因此罹患適應障礙症合併失眠與焦慮症而遭受身體及精神上莫大痛苦（見審易卷第85頁），所為實值非難；

又被告將其詐得之款項全數花用，至今已近2 年，仍分毫未償還予告訴人，於訴訟過程中，被告屢次允諾提出部分和解金，惟不論金額多寡，被告始終未確實提出，以難以找工作為由，表示無法賠償告訴人，顯見被告對其詐取被害人款項一事未有任何悔意；

被告最終雖能承認犯行，然迄未與告訴人達成和解（惟告訴人業已獲得張靜惠之賠償合計43萬元等節，詳後述），兼衡被告自陳高職肄業之教育程度，目前無業，家境尚可等一切情狀（見易字卷第129 至130 頁），量處被告有期徒刑1年2月等節，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。

五、對檢察官及被告上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告犯後屢屢飾詞，不願賠償告訴人，犯後態度惡劣，被告詐騙告訴人之次數高達38次，造成告訴人巨額財產損失，且致告訴人與前配偶離婚，與家人關係惡化，並因此罹患憂鬱症。

被告犯行如此重大，原判決卻仍於量刑時適用刑法第57條，不符罪刑相當原則與比例原則，原判決應有違法，上開刑度，似屬過輕，難認原判決妥適云云。

㈡被告上訴意旨略以：1.原判決中稱「被告屢次允諾提出部分和解金，惟不論金額多寡，被告始終未確實提出」與「顯見被告對其詐取被害人款項一事未有任何悔意」，惟查上開事實與結果之認定，並無當然的因果關係，自不得因此作為被告量刑上之不利認定；

原判決中又稱「被告最終雖能承認犯行」，亦有所違誤。

2.本件被告前無任何前科，考量「矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能」與「適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能」之刑罰功能，重判被告只會讓被告跌入更深的深淵，並難以彰顯我國刑法引人向善之內涵，且被告已有願意賠償和解金之事實，若從輕量刑，及早出獄，將能開始工作並盡早擬定還款計畫，加速和解金之清償，原審未予論述，難論妥適云云。

㈢經查：1.據被告於警詢及偵查中供述：「我的本意不是要詐騙鄭敏文，但我的能力沒有把事情做好，才會發生這樣的事情，導致鄭敏文損失。」

、「（若你要經營，為何告訴人陸續付款，你要一直挪用，要騙告訴人？）我純心沒有要騙他，一開始我真的有去找一些合作管道。」

等語（見第26698號偵查卷㈠第18、132頁），可知被告於警詢及檢察官偵訊時並未自白犯罪，嗣於偵查中其辯護人始以陳報狀表示坦承本件有詐欺之犯罪事實與犯罪故意（見第26698號偵查卷㈡，第283至286 頁），並於原審準備程序及審理中坦承不諱（見易字卷第52至59頁、第120至127頁），則原判決載稱「被告最終雖能承認犯行」，並無違誤。

又原判決以於訴訟過程中，被告屢次允諾提出部分和解金，惟不論金額多寡，被告始終未確實提出等情，係認定被告犯後態度是否良好之因素，原審據此所為之認定，核無違反論理及經驗法則。

是被告上訴意旨執上開理由指摘原判決，亦非可採。

2.按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；

除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。

經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。

是檢察官上訴意旨以原審量刑過輕；

被告上訴意旨以被告前無任何前科，考量「矯正行為人並使其復歸社會之特別預防功能」與「適切發揮嚇阻犯罪、回復社會對於法規範之信賴，及維護社會秩序之一般預防功能」之刑罰功能，重判被告只會讓被告跌入更深的深淵，並難以彰顯我國刑法引人向善之內涵云云，經核均無理由。

3.又被告上訴意旨以其已有願意賠償和解金之事實，若從輕量刑，及早出獄，將能開始工作並盡早擬定還款計畫，加速和解金之清償云云。

然被告迄本案言詞辯論終結前，並未與被害人達成和解等節，業據被害人於本院審理時供述明確（見本院卷第93頁），是被告上訴意旨以其有意願賠償並可加速和解金之清償乙節，既未提出具體之償還計畫或如何清償而獲得被害人首肯，是此部分之上訴亦難認為有理由。

㈣是檢察官及被告以前開理由提起上訴，經核均為無理由，應予以駁回。

六、撤銷原判決關於沒收部分之理由：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。

上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。」

，倘於個案尚未實際發還被害人時，為澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，自仍應依法宣告沒收並諭知追徵價額。

惟若判決確定後有被害人可主張發還時，被害人仍可依刑事訴訟法相關規定請求之（最高法院106年度臺上字第788號判決意旨參照）。

㈡經查，被告陳稱其胞妹張靜惠業已與告訴人調解而償還40萬元等語（見本院卷第107頁），並經被告提出調解筆錄影本（見本院卷第163頁），告訴人於本院審理時亦陳稱：該項和解有包含在被告詐騙伊的1,668,000元內，調解的52萬元由張靜惠賠償，其他部分由被告負責賠償等語（見本院卷第153頁），由此足認被告犯罪所得之款項，業已部分賠償被害人，而告訴人於本院審理時已陳稱：伊已拿到張靜惠42萬元等語（見本院卷第160頁），經本院於再次以電話詢問告訴人，告訴人業已獲得張靜惠之賠償合計43萬元等節，有本院電話紀錄表在卷可稽（見本院卷第167頁），是其犯罪不法所得部分僅剩0000000元，就已賠償上揭金額部分，原審判決於諭知沒收時，既未及審酌而有可議之處，自應由本院依法就沒收部分予以撤銷改判，改諭知沒收如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
附表
編號 交付款項時間 交付款項金額（新臺幣） 交付款項予楊麗芳之方式 1 106 年10月15日 5萬元 於金龍鮮果店內面交現金 2 106年10月25日 5萬元 於金龍鮮果店內面交現金 3 106年10月30日 2萬5,000元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
4 106年10月30日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
5 106年10月30日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
6 106年11月2日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
7 106年11月3日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
8 106年11月7日 6萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
9 106年11月21日 5萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
10 106年11月22日 2萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
11 106年11月23日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
12 106年11月24日 5萬元 於金龍鮮果店內面交現金 13 106年11月27日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
14 106年11月27日 8萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
15 106年11月28日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
16 106年11月29日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
17 106年11月30日 1萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
18 106年12月1日 6萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
19 106年12月6日 6萬元 於金龍鮮果店內面交現金 20 106年12月8日 6萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
21 106年12月12日 14萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
22 106年12月14日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
23 106年12月18日 2萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
24 106年12月18日 2萬元 於金龍鮮果店內面交現金 25 106年12月19日 14萬元 於金龍鮮果店內面交現金 26 106年12月20日 7萬8,000元 於金龍鮮果店內面交現金 27 107年1月8日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
28 107年1月8日 1萬5,000元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
29 107年1月14日 3萬元 於金龍鮮果店內面交現金 30 107年1月14日 6萬元 於金龍鮮果店內面交現金 31 107年1月15日 1萬5,000元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
32 107年1月16日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
33 107年1月18日 8萬元 於金龍鮮果店內面交現金 34 107年1月23日 6萬5,000元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行天母分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
35 107年1月25日 1萬5,000元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
36 107年2月5日 3萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
37 107年2月22日 1萬元 鄭敏文自其所有之國泰世華商業銀行士林分行帳號000000000000帳戶，轉帳至楊麗芳同母異父不知情的妹妹張靜惠所有之板信商業銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶內。
38 107年2月23日 4萬5,000元 於金龍鮮果店內面交現金 總計 166萬8,000元 犯罪不法所得部分，業經部分償還43萬元，應再扣除43萬元（見本院卷第167頁）。
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。