臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2475,20200513,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2475號
上 訴 人
即 被 告 張憲昌




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第2062號，中華民國108年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第1124號、106年度偵字第12411號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張憲昌前㈠於民國98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以99年度毒聲字第236號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年7月14日釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以99年度毒偵緝字第242號、99年度毒偵字第3114號為不起訴處分確定。

㈡於99年間因犯竊盜罪，經桃園地院以99年度桃簡字第2464號判決判處有期徒刑3月確定；

復於99年間因犯竊盜罪，經桃園地院以100年度易字第150號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定；

又於99年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定；

再於99年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第425號判決判處有期徒刑4月確定；

且於99、100年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度審易字第1354號判決有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑9月確定。

上開8罪，經桃園地院以100年度聲字第4505號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。

㈢於100年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第1922號判決判處有期徒刑5月確定，應於102年7月1日接續上開㈡所示8罪執行，於102年1月25日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑8月，於103年11月7日入監執行。

㈣於102年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以103年度桃簡字第167號判決判處有期徒刑5月確定；

復於103年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以103年度審易字第1236號判決判處有期徒刑6月確定。

上開2罪，經桃園地院以105年度聲字第1159號裁定應執行有期徒刑10月確定，應於104年7月7日接續上開殘刑執行，於105年7月7日因縮短刑期執行完畢。

詎猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用，竟基於持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於106年2月16日晚間7時許，在位在桃園市大園區大觀路上「地球網」網咖內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿發」之成年男子，以新臺幣（下同）8,000元之價格，購買第一級毒品海洛因1包（毛重0.98公克，取樣0.0055公克鑑驗用罄，驗餘毛重0.9745公克）及實際數量不詳之第二級毒品甲基安非他命2包而持有之。

復基於前開施用第二級毒品甲基安非他命之同一犯意，於同日晚間8時許，在其位在桃園市○○區○○○路000號住處廁所內，自前開所購入之甲基安非他命中，取出實際數量不詳，可供施用1次之數量後，以將上開取出之甲基安非他命置放於電燈泡內，用火燒烤加熱後，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於翌（17）日上午2時50分許，在桃園市○○區○○路00號前，張憲昌為購買宵夜，將其駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車違規停車，經桃園市政府警察局保安警察大隊（下稱保安警察大隊）員警上前盤查而查獲，並先在上開自用小客車內當場扣得張憲昌所有上開第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總淨重共12.891公克，共取樣0.1812公克鑑驗用罄，驗餘總淨重共12.7098公克）及殘渣袋1個，復於同日上午4時40分許，採集張憲昌之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/ MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本案員警所為搜索、採取尿液並無違法：訊據上訴人即被告張憲昌（下稱被告）辯稱：案發時，員警先盤查伊3、4小時不讓伊離開，復未經伊同意，即前往伊朋友江俊賢經營之洗車場，向江俊賢強取伊所交付之車輛鑰匙，而違法搜索伊車輛；

又在未取得伊真摯之同意或自願配合之情形下，違法取得伊尿液，違反人權，該等違法搜索取得之證據應無證據能力云云。

經查：㈠按刑事訴訟法第131條之1規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」

，學理上稱為自願性同意搜索，此自願性同意之事實，固應由執行搜索之人員負責舉證，一般係以提出受搜索人出具之同意明之，然如逕依但書規定，於警詢筆錄或搜索證明筆錄之當位置，將該同意之旨記載後，由受搜索人在旁簽署或按捺指印予以確認，均無不可；

再其徵詢及同意之時機，須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同 意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。

次按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。

自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；

被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷其自願性（最高法院106年度台上字第258號判決意旨參照）。

㈡證人即案發時實施搜索之保安警察大隊員警金明宗於原審證稱：106年2月17日，在桃園市○○區○○路00號前，因被告駕駛自小客車違規停放在紅線上，當時車上沒有人，旁邊有1間賣炸雞的店，伊就下車盤問說這個車是誰的，被告就說車子是他開的，伊等盤查被告，請被告出示其身分證件，查詢得知被告有毒品前科，伊等就詢問被告有無攜帶違禁品或危險的物品，被告就說沒有。

當時係有經過被告之同意才進行搜索，且只有被告1個人在場而已等語（見原審卷二第9頁反面至11頁）；

又證人即案發時實施搜索之保安警察大隊員警蔡仁皓於原審證稱：伊有於106年2月17日凌晨2時50分許，在桃園市○○區○○路00號前盤查被告，盤查時只有被告1個人，當時是被告開車違規停車，伊等上前去勸導被告並確認被告之身分，之後因為被告有毒品前科，伊等才問被告身上有無違禁物，經被告同意後，伊等在他所攜帶之咖啡色側背包查到1個毒品的殘渣袋，之後才在車子裡面搜到毒品，被告有承認那些扣案的毒品是他的。

伊等當時應該沒有不讓被告離開的情形，依伊自己的經驗，伊盤查時不會隨便押人上車或不讓人離開，伊等也有告知如果被告對於當時盤查程序有意見可以聲請提審等語（見原審卷二第11頁反面至13頁反面）；

再證人即案發時實施搜索之保安警察大隊員黃少琦於原審證稱：伊有於106年2月17日凌晨2時50分許，與金明宗、蔡仁皓一同去盤查被告，盤查過程中沒有不讓被告離開，也沒有印象金明宗有請伊或蔡仁皓去其他地方跟別人拿車鑰匙的事情。

當時有徵得被告之同意才去搜索被告之身體、包包及1393-DY號自小客車，被告也有簽同意搜索書等語（見原審卷二第13頁反面至14頁反面）；

參酌被告於刑事上訴狀內自承為其書寫之「自願受搜索同意書」上記載「本人張憲昌出於自願，同意106年2月17日接受桃園市政府警察局保安警察大隊人員金明宗等搜索本人身體：張憲昌、物件：1393-DY號自小客車、咖啡色側背包 特立此同意書」等語，被告並在受搜索人欄、住所欄、電話欄位上親自填寫並簽名捺印，且於證人金明宗所製作之保安警察大隊搜索扣押筆錄之執行依據欄內勾選「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」下方亦簽名並捺印確認等情，有前開自願受搜索同意書、保安警察大隊搜索扣押筆錄附卷可參(見毒偵卷卷第15至17頁反面），而被告為意識健全具有是非辨別能力之成年人，本可理解或意識到同意搜索之意思及效果，況其並非首次觸犯刑事犯罪乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第39至69頁），難認其不知此為其參與該程序及表達意見之機會，當可自我決定選擇同意或拒絕，然其斯時並未拒絕，反而自願簽名並按捺指紋，復於警詢時供稱：警方經伊同意下檢搜伊身上及車內是否攜帶違禁物品，員警對伊所製作之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片、毒品證物封鉛等相關資料都是伊親閱無訛後簽名及捺印的，警方沒有脅迫伊簽名或捺印等語（見毒偵卷第5至8頁）；

又於偵查時未主張警察有違法搜索之情（見毒偵卷第42至44頁），足認被告斯時心理未受有任何強制，係本於自由意願而同意搜索，故本案上開搜索過程，與法無違。

㈢被告雖以前開情詞置辯。

惟：⒈被告於原審準備程序時供稱：當時伊身上沒有毒品，車上之毒品也不是伊的，伊懷疑車上的毒品係遭員警栽贓的。

那時警察直接把伊押上車，伊有打電話給伊兒子跟伊老婆等語（見原審卷一第74頁正反面），嗣於原審審理及本院改供稱：本案第一級毒品、第二級毒品都是伊持有的等語（見原審卷二第17頁、本院卷第94、129、130頁），則被告前後供述不一，其所述是否全然屬實，即非無疑。

⒉又證人江俊賢於本院固證稱：被告被警察攔下來後，伊有去現場，雙方好像是為了1支警棍，僵持不下，所以在那邊拖了3、4小時，不讓被告離開，因為當時拖太久了，伊要回家，被告知道車子不能開，就將車子的鑰匙交給伊，伊離開那邊後，他們幾個警察就去伊住的地方，跟伊說要拿被告的鑰匙，伊就將鑰匙交給警察等語（見本院卷第132至135頁），惟證人江俊賢前開關於員警與被告係為被告持有之警棍產生爭執等證述，核與被告及證人金明宗、蔡仁皓、黃少琦前開所述均不符合，其所述是否可採，顯有疑義，況證人江俊賢於本院亦證稱：被告被攔下來，就是因為開車門，有1支警棍被警察看到，警察拿到那個警棍時，應該有開過車門，伊沒有看到警察拿鑰匙後搜車的過程等語（見本院卷第136、137、141頁），則依證人江俊賢此部分證述，員警向其拿取被告上開自小客車鑰匙前，即已開啟過上開自小客車車門，自無再向證人江俊賢索取鑰匙搜索被告前開自小客車之必要，是證人江俊賢前開證述，顯與經驗法則不合，尚難採信。

⒊另觀之原審當庭勘驗被告於警詢及偵查時之錄音、錄影影像，而所為之擷取畫面及勘驗筆錄所示（見原審卷二第8頁反面、9、19至23頁反面），可知被告於警詢時，就員警詢問查緝過程中有無經其同意而檢搜其身上及車輛時，被告除點頭外，並回稱「恩」；

於員警詢問關於自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料是否係在其自由意識下所為，經被告確認無訛後，始行簽名時，亦回稱「對」；

另被告於檢察官訊問時，全程應答正常，並無神智不清、提藥反應或有流鼻水、咳嗽等情形，而檢察官於訊問被告之初，先行告知被告「如果認為警察抓你跟抓你之程序不合法，可以口頭或書面要求法官馬上調查警察抓你或抓你的程序合不合法」等權利後，並詢問被告是否聽得懂提審之權利，被告當下即回稱其「聽得懂」，檢察官復訊問被告對於本件警察查緝之程序有無意見，被告更表示其沒有意見等語明確。

若依被告前揭所辯，其係遭員警違法搜索並強押上車，則其於檢察官特別告知被告「若認為員警之逮捕程序不合法得以向法院提出提審」之情況下，被告豈會表示其對員警逮捕之程序並無意見？是被告前開所辯，顯屬卸責杜撰之詞，不足採信。

⒋綜上，本件員警確係經被告之同意，始為搜索之舉，洵堪認定。

是以，經員警前開合法之搜索，因而扣得上開海洛因1包、甲基安非他命2包及殘渣袋1個，亦均具有證據能力。

㈣又查本件員警執行巡邏勤務時，於前揭時間、地點，因被告違規停車上前盤查，經被告之同意執行搜索，因而扣得上開海洛因1包、甲基安非他命2包及殘渣袋1個，業經本院認定如前；

又施用毒品者恆具成癮性，被告前有多次施用毒品經判處罪刑之紀錄，復因於被告所駕駛前開自小客車上查獲前開毒品而逮捕被告，員警客觀上合理懷疑被告涉有施用毒品之罪嫌，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，鑑於毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，尿液乃是證明是否施用毒品之重要客觀證據，如未及時採取，證據即有滅失，已符合刑事訴訟法第205條之2規定，縱被告於拒絕驗尿，員警依法本即得對其強制採尿（非侵入性）送驗，故員警為確認被告有無施用毒品之事實，依當時事實及情況，帶同被告至警局協助調查、採集尿液送驗，核與法定程序無違，前開所採集之尿液當亦具有證據能力。

㈤綜上，本件員警經被告之同意執行搜索，於扣得前開海洛因1包、甲基安非他命2包及殘渣袋1個後，帶同被告至警局協助調查，再進行採尿驗尿程序等，均合於規定，並無違法或不當，則依上開合法搜索程序所扣得之物及其後所取得之採尿、尿液檢驗報告、毒品鑑定書，均有證據能力。

被告辯稱本件員警為違法搜索云云，自無足採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。

三、至於非供述證據部分，檢察官、被告於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第5頁反面至8、43、44頁、原審卷一第169頁反面、170頁、原審卷二第16頁反面、17頁、本院卷第90、91、94、129、130頁），復經證人金明宗、蔡仁皓、黃少琦於原審證述屬實（見原審卷二第9頁反面、10頁反面、12、14頁），並有自願受搜索同意書、保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等件在卷可稽（見毒偵卷第15至18、25頁），且有上開海洛因1包、甲基安非他命2包及殘渣袋1個扣案可佐。

而其上開所採集尿液經送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有保安警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司106年3月3日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見毒偵卷第20、50頁）；

又上揭扣案之海洛因1包經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，呈海洛因陽性反應乙節有該公司106年3月3日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1份附卷可憑（見毒偵卷第51頁）；

另前開扣案之甲基安非他命2包經均送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，確均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該航空醫務中心106年3月21日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書2份附卷可參（見毒偵卷第70至71頁反面），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前於98年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以99年度毒聲字第236號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年7月14日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以99年度毒偵緝字第242號、99年度毒偵字第3114號為不起訴處分確定；

復於前揭經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之99年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。

是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行均堪予認定，應均予依法論科。

二、論罪：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告前揭持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈣依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前㈠於99年間因犯竊盜罪，經桃園地院以99年度桃簡字第2464號判決判處有期徒刑3月確定；

復於99年間因犯竊盜罪，經桃園地院以100年度易字第150號判決判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑9月確定；

又於99年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第210號判決判處有期徒刑3月確定；

再於99年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第425號判決判處有期徒刑4月確定；

且於99、100年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度審易字第1354號判決有期徒刑4月、4月、4月，應執行有期徒刑9月確定。

上開8罪，經桃園地院以100年度聲字第4505號裁定應執行有期徒刑2年2月確定。

㈡於100年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以100年度桃簡字第1922號判決判處有期徒刑5月確定，應於102年7月1日接續上開㈡所示8罪執行，於102年1月25日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑8月，於103年11月7日入監執行。

㈢於102年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以103年度桃簡字第167號判決判處有期徒刑5月確定；

復於103年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以103年度審易字第1236號判決判處有期徒刑6月確定。

上開2罪，經桃園地院以105年度聲字第1159號裁定應執行有期徒刑10月確定，應於104年7月7日接續上開殘刑執行，於105年7月7日因縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述施用第二級毒品罪之案件，甫於105年7月7日因縮短刑期執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件同屬毒品危害防制條例案件之持有第一級毒品、施用第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯2罪，各依累犯規定加重其最低本刑。

三、沒收：㈠扣案之海洛因1包（驗餘毛重0.9745公克）及甲基安非他命2包（驗餘總淨重共12.7098公克）均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

而包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋共3個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

㈡又扣案之殘渣袋1個，係供被告犯施用第二級毒品罪所用之物，且屬被告所有，業據被告於警詢時陳明在卷（見毒偵卷第6頁反面），應依刑法第38條第2項前段規定，予以宣告沒收。

四、上訴駁回之理由：原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段等規定，並審酌被告明知毒品之持有，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有海洛因；

另被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；

另衡以被告犯後坦承犯行，然於原審審理中就本件之搜索程序漫加爭執之犯後態度，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處拘役50日（累犯）、有期徒刑7月（累犯），並就被告前開所犯持有第一級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準；

另就沒收部分說明扣案之海洛因1包（含包裝袋1個）、甲基安非他命2包（含包裝袋2個）及殘渣袋1個分別諭知沒收銷燬、沒收之法律依據，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

被告上訴意旨認本件員警搜索車輛、採尿程序不合法，請求為無罪之諭知云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂理銘提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。