臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,248,20190530,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第248號
上 訴 人
即 被 告 郭亦安



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第3397號，中華民國107年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第3352號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭亦安施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、郭亦安於民國100年間，因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院100年度毒聲字第71號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年3月25日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第9364號為不起訴處分確定；

又因施用毒品及持有毒品、竊盜等案件，分別經判處有期徒刑7月、7月、7月、7月確定，嗣經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第3224號裁定應執行有期徒刑2年確定，於106年10月22日（起訴書誤載為10月20日）縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月27日22時許，在臺北市信義區某夜店內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內再點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年8月1日凌晨4時20分許，在新北市新店區寶宏路5號前，因另案通緝身分為新北市政府警察局新店分局偵查隊員警查獲逮捕，郭亦安於警方知悉其涉有施用甲基安非他命毒品之犯罪嫌疑前，於同日上午8時許在新店分局偵查隊製作警詢筆錄時，向員警坦承告知上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，自首而接受裁判，嗣經警採集其尿液檢體送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告郭亦安對於上開事實坦承不諱，且有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：G0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司107年8月21日濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（107年度毒偵字第3352號卷第39、123頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡查被告前有事實欄所載刑之宣告及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

之累犯規定。

依前開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋參照）。

參酌該號解釋意旨，本院審酌本件被告前因多次施用毒品犯罪而經宣告徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並因此自我控管，然被告又故意再犯與先前犯罪內容相同、情節近似之本件施用毒品罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，且就本案被告所犯之罪（毒品危害防制條例第10條第2項之罪）最低本刑（該罪法定刑為「3年以下有期徒刑」）予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰予加重其最低本刑部分。

㈢又被告係於107年8月1日凌晨4時20分許，在新北市○○區○○路0號前，因另案通緝身分，為新北市政府警察局新店分局偵查隊員警查獲，並搜索扣得被告所有之大麻1包，除據被告供述在卷（見本院卷第46頁反面）外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月20日調科壹字第10723019870號鑑定書在卷可按（見同上偵卷第19至27頁、第31至33頁、第117頁）。

被告當時雖因通緝犯身分為警逮捕，然除為警查獲大麻1包外，並未攜帶持有甲基安非他命毒品或施用甲基安非他命之器具，且於警方詢問其最近有無施用毒品時，向員警坦承告知本件施用第二級毒品甲基安非他命之事實，並同意接受採尿送驗，有被告之警詢筆錄、本院108年4月22日勘驗筆錄在卷可考（見同上偵卷第15頁，本院卷第50頁））。

按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，該條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，然若僅出於單純主觀上之懷疑，而非因確切之根據對犯罪嫌疑產生合理之可疑者，仍非屬刑法第62條前段所謂「發覺」。

被告當時僅為警查獲持有大麻1包（其持有大麻之犯行另案偵辦），然並未持有、攜帶甲基安非他命毒品，或為警查獲扣得施用甲基安非他命毒品之器具，亦無其他情事足認被告顯露犯罪跡象，自難認員警對於被告施用甲基安非他命毒品之事實已有所「發覺」，亦難謂警方有何確切之根據得以合理懷疑被告涉犯施用甲基安非他命犯罪。

則被告向員警坦承施用甲基安非他命毒品情事並配合接受驗尿，嗣並接受裁判，合於自首規定，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依法先加而後減之。

三、撤銷改判之理由：㈠原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然被告係屬自首，原審未予斟酌評價，於法自有未合。

被告上訴主張其合於自首減輕規定，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，影響人體身心健康，竟持以施用，然施用毒品本屬傷害自己身體健康之行為，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、高職畢業之智識程度、家庭生活及平日工作經濟狀況（見本院卷第62頁），暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 程克琳
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。