臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2510,20200820,2

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2510號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張建棠


選任辯護人 簡良夙律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第247號，中華民國108年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第28939號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張建棠犯侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰玖拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張建棠於民國104年10月間起，以投資苗栗縣之足層礦業有限公司（下稱足層公司）開採苗栗縣大湖鄉大湖段689-197至200、689-454至459、689-489至495等地號土地之矽石獲利可觀為由，經由吳建廷結識王瑞慶投資該上開事業（下稱本件投資案），王瑞慶遂於104年12月7日自兆豐銀行大順分行鴻瑞投資顧問有限公司之帳戶（帳號：00000000000號）將新臺幣（下同）750萬元匯入吳建廷指定、呂添貴使用之聯邦銀行高榮分行（帳號：000000000000號）帳戶，以便吳建廷將該投資款轉交予張建棠作為本件投資案之用，吳建廷遂於104年12月18日、104年12月31日自呂添貴處拿取面額500萬元之支票（支票號碼：UA0000000號）1張、面額100萬元之支票（支票號碼 ：UA0000000號）1張，陸續交予張建棠，由張建棠以上開2張支票（共計600萬元）交付予江永泰以投資足層公司。

後因王瑞慶向張建棠表達退股之意，張建棠於105年4月間向江永泰表示不願投資而欲退款，江永泰即先扣除張建棠積欠之200萬元欠款後，另開立面額400萬元支票予張建棠。

張建棠明知所持有之款項，係屬王瑞慶原先投資之投資款，屬王瑞慶所有，應返還600萬元退股款予王瑞慶，其非僅未籌措遭江永泰扣除之200萬欠款，及將上開400萬元支票返還予王瑞慶，反而意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將該款項挪用侵占入己。

嗣王瑞慶屢向張建棠催討，張建棠僅於105年8月2日匯還10萬元予王瑞慶，其餘款項迄未清償。

二、案經王瑞慶訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。

被告及辯護人雖主張證人吳建廷、王瑞慶於偵查中向檢察官所為陳述無證據能力云云（見本院卷第119至120頁），然本院所引用證人吳建廷、王瑞慶偵查中之陳述，均經檢察官依法命其具結後以證人身分而為證述，辯護人僅泛稱證人於偵查中之證述無證據能力云云，並未說明證人之證述有何「顯不可信之情況」，且證人吳建廷、王瑞慶已於原審審理時以證人身分到庭作證接受交互詰問，保障被告之對質詰問權利，是證人吳建廷、王瑞慶於偵查中經具結之證述，依法自有證據能力。

至於證人吳建廷、王瑞慶於警詢及檢察官偵訊時未經具結之其他陳述，則未經本判決引為證據使用，爰予敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。

本判決所引用其他證人之證述，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第119至121頁），審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

三、至於非供述證據部分，並非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告張建棠矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我都是對吳建廷，我到後面才知道吳建廷那邊的錢是王瑞慶的錢，我只有收受吳建廷面額各500萬元及100萬元的支票，沒有拿到吳建廷所交付150萬元的現金，後來吳建廷說不願意投資了，江永泰本來應該退還600萬元，但是當時我的老闆靳意芳曾透過我向江永泰借款200多萬元，所以江永泰扣除200萬元後就開400萬元支票給我，後來是由靳意芳吃下原先吳建廷投資的股份600萬元，而且我已經向羅右育借款300萬元還給吳建廷了，我沒有侵占的意思云云。

辯護人辯護意旨則以：被告已將告訴人王瑞慶之600萬元投資款全數交予足層公司股東黃玉華，然被告未曾收受吳建廷交付之現金50萬元及150萬元；

被告於王瑞慶向吳建廷表示退股後，始知悉吳建廷之投資資金為王瑞慶所投資，被告與王瑞慶間並無投資關係存在；

又退股後係因被告老闆靳意芳向被告表示有意投資足層公司，被告遂將黃玉華所開立面額400萬元支票兌現後，連同靳意芳積欠被告之200萬元款項，向靳意芳取得兆麟營造股份有限公司所開立面額600萬元支票，並將該支票交予吳建廷作為退還投資款，未料該支票卻跳票，跳票後被告為籌措資金返還吳建廷，又向建築師羅右育借款600萬元，羅右育僅願匯款300萬元予吳建廷，足見被告主觀上並無侵占之意等語。

㈡經查：⒈張建棠、吳建廷、王瑞慶就本件投資案約定由王瑞慶出資，並將750萬元款項匯入吳建廷指定之呂添貴帳戶中，呂添貴則陸續將面額500萬、100萬元之支票轉交予吳建廷：⑴證人吳建廷於原審審理中證稱：當時我在張建棠桃園的佑旺營造公司，張建棠說苗栗那裡有做礦砂的工程，可以找一些資金來投資苗栗開採礦砂，我先找呂添貴談，他本來有意願，但後來就沒有下文，暫時卡在那裡，我就找王瑞慶談，把文件給王瑞慶看，1個股份要1,500萬元，我這邊750萬元，張建棠那邊750萬元，我跟王瑞慶談這個750萬元出資的內容的時候，有在張建棠的公司談，也有下來高雄談過一次，在張建棠的公司談的時候，張建棠本人也有在場，也有講到王瑞慶出資750萬元的部分，時間大約是104年10月，因為我在中壢，王瑞慶在高雄，所以750萬元是王瑞慶一次匯到呂添貴戶頭，面額500萬元、100萬元支票都是我去拿的，再拿給張建棠。

王瑞慶說要退股份時，我跟張建棠講，請對方把錢退回來，好像講第2次還是第幾次，張建棠就說好，我以為是退現金，會直接聯絡王瑞慶，結果後來是張建棠拿一張票，當時我在屏東工作，我叫我女朋友約張建棠拿票，想說之後就直接匯進去我女朋友的戶頭，再轉下去給王瑞慶就好，結果票軋進去銀行，隔天張建棠叫我把票抽出來，拿到票的時候才知道是600萬，我有問張建棠其他的部分，張建棠說拿現金再一起補等語（見原審易字卷第224至242頁）。

⑵證人即告訴人王瑞慶於原審證稱：我相信吳建廷這個人，所以我是投資吳建廷，當時吳建廷說他的帳戶不方便，所以請我匯到他的一位朋友身上，吳建廷說投資750萬元，並說1年多就可以回收，時間差不多104年左右，吳建廷帶我去認識張建棠，總共需要3,000萬元的資金，我這邊是出資750萬元，一次轉750萬元，匯款後6個月，我去問呂添貴，呂添貴才說一開始就沒有投資，吳建廷說還要再等建照、等公文，大約再過3個月，我跟吳建廷說要退股，到最後呂添貴不理，吳建廷也不理了，我私底下自己找張建棠。

我與他們見面的次數印象中大概有4次，第1次只有張建棠跟吳建廷，第2次有呂添貴、張建棠、吳建廷，第3次有呂添貴、吳建廷沒有張建棠，3,000萬元這個數字是所有的人都知道，但不是一次講完的，我的750萬元要來做這件事情，張建棠確定是知道的，我跟張建棠說要退款，張建棠很清楚這750萬元，因為是張建棠親自下來高雄跟我談的，他說會去想辦法，然後不知道拖了幾個月，突然小姐跟我講公司多了一筆10萬元，匯款人叫張建棠等語（見易字卷第209至221頁）。

⑶證人呂添貴於原審證稱：我跟張建棠、吳建廷聊天時，張建棠、吳建廷有在討論投資關於苗栗那邊地段的土地砂石開採，我不知道王瑞慶要投資多少，只記得王瑞慶來我家說要匯款到我的戶頭，要給他們去投資足層礦業，總共匯款750萬元，王瑞慶是給吳建廷去處理，王瑞慶就說吳建廷要投資，要我開給吳建廷，我先領現金50萬元，再開500萬元、100萬元的支票，之後再領100萬元的現金，我當時把票或是現金交給吳建廷時，每次都有簽收據，總共支付750萬元給吳建廷，我不知道吳建廷拿到這些錢之後，有無拿給張建棠，或是拿去哪裡使用，就我理解，投資本件足層礦業投資案是張建棠、吳建廷在主導、規劃，吳建廷找王瑞慶投資等語（見易字卷第97至105頁），並有由游家錡簽收表示領到50萬元之久宏昌國際股份有限公司訂購單、支票號碼UA0000000支票影本（面額500萬元）、支票號碼UA0000000支票影本（面額100萬元）、吳建廷簽收表示領到100萬元之取款憑證影本、鴻瑞投資股份有限公司兆豐國際商業銀行存摺封面暨內頁在卷可按（見警卷第19至22頁、第54頁）。

⑷證人游家錡於原審證稱：我於104年12月7日時，有到呂添貴的久宏昌公司領50萬元，是吳建廷要我去領，之後就拿回去佑旺公司交給吳建廷，除了這筆之外，沒有去呂添貴那邊領其他任何的錢或是支票，訂購單是我簽的等語（見易字卷第243至247頁）。

⑸據上各證人之供述相互以觀，證人吳建廷、王瑞慶均已明確證稱本件足層礦業投資案係約定由王瑞慶出資，並匯入吳建廷指定之呂添貴帳戶中，吳建廷則於104年12月18日、104年12月31日自呂添貴處拿取面額500萬元之支票（支票號碼：UA0000000號）、面額100萬元之支票（支票號碼 ：UA0000000號）各1張，陸續交予張建棠作為投資使用，被告則知悉該投資款實際上係由告訴人王瑞慶出資；

而被告對於收受吳建廷500萬元支票、100萬元支票之事實亦坦承在卷（見本院卷第39、118頁），是此部分事實，首堪認定。

⒉嗣王瑞慶向被告表達退股之意，被告即向足層公司江永泰表示退款，江永泰就被告投資部分係返還先前被告交付之面額900萬元支票；

就王瑞慶投資之600萬元部分，係扣除被告積欠江永泰之200萬元欠款後，另開立面額400萬元支票予被告；

被告則向兆麟營造有限公司負責人楊小萍商借面額600萬元之支票交付予吳建廷，嗣該支票經吳建廷提示而跳票：⑴證人即足層公司之江永泰於偵訊中證稱：我要轉讓足層公司1,500萬元給張建棠，張建棠拿600萬元給我，張建棠資金不足退股，我有退1張黃玉華的400萬元支票給張建棠，另外陸續拿現金給張建棠，有些是張建棠之前借的，我抵掉了，契約如果到105年5月1日沒有完全支付，契約就無效，面額900萬元支票的發票日是押105年5月1日，張建棠又說不要，該張900萬元支票就連同我開給張建棠400萬元的支票，一起還給張建棠等語（見偵7163卷第69至70頁），並有持股轉讓契約書、被告交付予江永泰支票影本2張（面額500萬元、100萬元）、江永泰退還被告支票影本2張（面額900萬元、400萬元）在卷可按（見偵7163卷第74至77頁、第80頁）。

⑵證人即兆麟營造有限公司負責人楊小萍於原審證稱：偵28939卷第17頁支票（即支票號碼：DF0000000號，面額600萬元）是我開的，我只記得當場是靳意芳跟張建棠兩個人跟我借票，靳意芳或張建棠沒有拿現金或拿任何有價值的財產給伊，跳票後我有問張建棠、靳意芳，張建棠一直說有拿400萬給靳意芳，可是我沒有印象等語（見易字卷第106至113頁），並有支票（支票號碼：DF0000000號，面額600萬，發票日105年4月23日）翻拍照片1張附卷可稽（見偵28939卷第17頁正面）。

⑶證人吳建廷於原審證稱：我女朋友去找張建棠拿退款的票，拿到面額600萬元的支票，我有跟王瑞慶講，說其他的張建棠會補足，後來王瑞慶說支票無法如期兌現，一直催我把錢拿回來，我就一直催張建棠等語（見易字卷第233、241頁）。

⑷被告供稱：江永泰本來應該退還的金額是600萬元，但是因為當時我的老闆靳意芳曾透過我向江永泰借款200多萬元，所以江永泰就扣除了200萬元，只有開400萬元抬頭支票給我，後來是由靳意芳吃下原先吳建廷投資的股份600萬元，她這樣講我就答應她，她還有提出支票等語（見本院卷第143頁）。

⑸由上可知，王瑞慶向被告表達退股之意，被告亦因資金不足向足層公司江永泰表示退款，江永泰退回被告投資部分之面額900萬元支票，就王瑞慶投資部分則扣除被告積欠之200萬元後，另開立面額400萬元支票予被告，被告經手退股款，自應將款項退還予告訴人王瑞慶。

然被告並未籌措遭江永泰扣除之200萬欠款，及將上開400萬元支票交予王瑞慶，依被告所述，其反而依老闆靳意芳之要求，在未告知王瑞慶、吳建廷或經其等同意之情形下，即將前述江永泰所開立400萬元退還投資款支票兌現後之款項交予靳意芳，並抵銷靳意芳積欠自己之200萬元，而任意處分該退股款，足見被告確有侵占告訴人王瑞慶投資退款600萬元之情。

被告雖辯稱其有將靳意芳吃下投資股份一事告知吳建廷云云，然依吳建廷所述，其僅知被告欲交付投資退股之支票，並未證稱知悉被告方面欲將王瑞慶原投資之股份吃下；

參以吳建廷與王瑞慶係朋友關係，投資款項係王瑞慶所出資，王瑞慶已因投資許久未有進度方表明欲退股，則吳建廷豈有在未經王瑞慶同意或未知會之狀況下，允諾由不相干之靳意芳吃下股份，是被告前開所辯實非可採。

⒊被告及辯護人之辯解，均不足採：⑴辯護人雖辯稱：本案投資契約關係存在於被告與足層公司之黃玉華之間，黃玉華將解約金退還給被告，該退股金支票既指明交付被告，即屬被告所有而非王瑞慶所有，被告並非侵占他人之物等語。

然查，王瑞慶既已表明退股，並經足層公司退還王瑞慶之出資，則王瑞慶與足層公司間已無契約關係，該600萬元退股金即屬王瑞慶所有而應返還予王瑞慶之物，被告經手持有該退股金支票，進而任意處分交予其所稱之靳意芳，自屬侵占自己所持有之他人之物。

⑵辯護人又辯稱：因靳意芳向被告表示有意投資吃下原屬王瑞慶而退股之股份，被告遂將黃玉華所開立面額400萬元支票兌現後，連同靳意芳積欠被告之200萬元款項，向靳意芳取得兆麟營造股份有限公司所開立面額600萬元支票，將該支票交予吳建廷作為退還投資款，該支票跳票後，被告為籌措資金返還吳建廷，又持靳意芳於跳票後交付之2張300萬元客票，向建築師羅右育借款600萬元，羅右育僅願匯款300萬元予吳建廷，足見被告主觀上並無侵占之意等語，並提出吉進營造公司發票日105年5月13日、同年5月15日面額各300萬元之支票2張為憑（見本院卷第53、149、151頁），及聲請傳喚證人靳意芳、羅右育。

然查：①依證人羅右育於本院證稱：張建棠當時與吳建廷在一起，吳建廷叫我投資賺利息錢做小額放款，但被我發現吳建廷騙我沒有去做，吳建廷欠我240萬元，吳建廷說要還我錢，說他朋友有2張各300萬元的票，他說第1張300萬元要還我，差額60萬我再退還回去給他，第2張300萬元的票吳建廷說要寄放在我這裡，之後再拿回去，後來這600萬元支票全部跳票，以上的過程都是吳建廷請張建棠協助把票拿給我，或協助把票還回去；

我收到這2張票沒有匯款300萬元給吳建廷，因為我之前只有給他240萬元的現金，是投資小額放款的錢，其他360萬元是他寄放在我這邊的；

我跟張建棠之間沒有任何資金借貸或往來，張建棠從來沒有交付票據向我調現過，張建棠供稱曾經持300萬元的票向我調現，並無此事，我跟他沒有那麼深的交情，怎麼可能給300萬元那麼多等語（見本院卷第431至436頁）。

足見證人吳建廷係因積欠證人羅右育240萬元款項，方交付300萬元支票予羅右育以為清償，另又寄放1張300萬元支票在羅右育處，被告僅協助吳建廷交付或取回該等支票，被告與證人羅右育之間則毫無任何資金或借貸往來。

是被告辯稱：曾持上開300萬元支票2張欲向羅右育借款600萬元，羅右育已將300萬元匯給吳建廷，以清償本案兆麟營造公司600萬元支票之跳票款云云，與前揭事證全然不符，顯不足採。

②又證人靳意芳經本院依法傳喚、拘提，均未到庭，核屬無法調查之證據，且縱被告辯稱證人靳意芳向其表示欲吃下承接王瑞慶之600萬元退股，且靳意芳交付兆麟營造股份有限公司所開立面額600萬元支票等節為真，然證人江永泰就告訴人王瑞慶投資部分之退款方式，既係扣除被告積欠之200萬元，另開立面額400萬元支票予被告，被告即負有將600萬元退還予告訴人王瑞慶之責；

但被告非僅並未籌措遭江永泰扣除之200萬元欠款，及將400萬元支票返還予王瑞慶，其反而依靳意芳之要求，在未告知王瑞慶或經其同意情形下，將前述江永泰所開立400萬元退還投資款支票兌現後之款項交予靳意芳，並抵銷靳意芳積欠自己之200萬元後，而任意處分該投資款項。

參酌被告於本院供稱：如果沒有靳意芳的介入，我就會把支票兌現，把錢還給吳建廷，這樣事情老早就結束了，當時因為靳意芳是我老闆，我是她的司機，當時她經濟狀況很好，拿的支票都是幾千萬面額的，所以她這樣講我就答應等語（見本院卷第143頁），足見被告主觀上知悉該退股款項本應透過吳建廷返還予王瑞慶，其卻因靳意芳之要求而任意加以處分，實具有侵占之犯意，客觀上亦構成侵占之行為。

縱被告事後有就靳意芳跳票部分籌款奔走，亦屬侵占犯罪完成後之彌補舉動，與已成立之侵占罪並無影響，是被告及辯護人辯稱被告並無侵占犯意云云，亦不可採。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠被告行為後，刑法第335條雖於108年12月25日經總統公布修正，並自同年月27日起施行，然係將刑法第335條原先之罰金刑「處...或科或併科1千元以下罰金」（上述罰金刑之銀元數額，應依刑法施行法第1條之1第2項本文規定提高為30倍，即為9千元、3萬元），予以修正為「處...或科或併科3萬元以下罰金」。

參以修法理由明載「爰依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性」等語，顯見其修正目的係將原本尚須適用刑法施行法第1條之1第2項規定計算提高之罰金數額，直接規定為法定罰金刑度，以減少法律適用之複雜度，增加法律明確性，並無改變構成要件之內容，亦未變更處罰之輕重，即非刑法第2條所指之法律有變更情形，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行刑法第335條之規定處斷。

㈡核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

㈢查被告前因違反廢棄物清理法案件，經原審法院以92年度訴字第1256號判決判處有期徒刑1年2月，經最高法院以94年度台上字第1302號判決駁回上訴確定，於102年9月13日縮短刑期假釋付保護管束，嗣於102年9月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

然依據司法院釋字第775號解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重處罰。

被告前案構成累犯之犯行係違反廢棄物清理法案件，與本案罪質並無相類或具有同一性，當無需再依累犯規定加重之必要，予以敘明。

三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以，被告除侵占告訴人王瑞慶之600萬元投資款外，尚就吳建廷所交付、本屬王瑞慶欲用以投資之50萬元、100萬元現金予以侵占云云。

㈡然查：⒈被告始終否認曾自證人吳建廷處收受50萬元、100萬元合計150萬元之現金，辯稱僅收到面額500萬元及100萬元之支票等語。

又被告已將自吳建廷處收取得之面額500萬元支票（支票號碼：UA0000000號）、面額100萬元支票（支票號碼：UA0000000號）交予足層公司之黃玉華，並由黃玉華簽收在案，有黃玉華之簽收紀錄在卷可查（見本院卷第155頁），是被告僅交付600萬元投資款予黃玉華之事實，可堪認定。

⒉告訴人王瑞慶將750萬元投資款匯入吳建廷所指定之呂添貴帳戶後，吳建廷曾於104年12月7日指示游家錡自呂添貴處支領現金50萬元，自己另於105年3月28日自呂添貴處取走現金100萬元，除據證人吳建廷、呂添貴、游家錡證述在卷外，並有游家錡所簽立之訂購單、吳建廷書立之取款憑證可佐（見警卷第19、22頁），可見證人吳建廷確有自呂添貴處取走共計150萬元之現金。

證人吳建廷雖於原審證稱：104年12月7日我是叫游家錡從呂添貴那邊去領50萬元現金，現金拿回來給我，我再交給張建棠，105年3月28日時是我在呂添貴那邊拿100萬元現金後直接交給張建棠等語（見易字卷第224至242 頁），而證稱有將領得之150萬元現金交予被告；

然參酌證人呂添貴於原審證述：王瑞慶說要匯750萬元到我的戶頭，王瑞慶就說吳建廷要投資，叫我就開給吳建廷，先領現金50萬元，再開500萬元、100萬元的支票，之後再領100萬元的現金，我當時把票或是現金交給吳建廷時，每次都有簽收據，總共支付750萬元給吳建廷，我不知道吳建廷拿到這些錢之後，有無拿給張建棠，或是拿去哪裡使用等語（見易字卷第97至105頁），顯見呂添貴交付現金或支票予吳建廷時，雖均有請吳建廷或其指定之游家錡簽立收據，然並不清楚吳建廷有無如數將款項交予被告。

從而吳建廷交付現金或支票予被告時，既均無簽收紀錄或資料可憑，被告又始終否認曾收受150萬元之現金，則於僅有證人吳建廷之證述而欠缺其他客觀證據補強佐證之情形下，尚不能僅憑證人吳建廷證稱有交付50萬元、100萬元合計150萬元現金云云，即認被告除收受面額500萬元、100萬元之支票外，尚有經手收受現金150萬元之事實。

既無積極證據證明被告有收取該150萬元現金，自不能認被告有將該150萬元現金予以侵占之犯罪，此部分本應為被告無罪之諭知，然依公訴意旨，此部分行為與經本院論罪科刑之侵占600萬元犯罪部分具有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

然查，被告除侵占600萬元退股款項外，並無證據證明其尚自吳建廷處收受王瑞慶所有之150萬元現金並加以侵占，原審認被告另侵占該150萬元現金，並以該150萬元屬被告之犯罪所得而併予宣告沒收，尚非適法。

被告否認構成侵占犯罪，固非可採，然其上訴意旨指摘並未侵占150萬元現金部分，則屬有理由。

檢察官上訴主張被告侵占金額達750萬元，未見任何悔意，且僅償還告訴人10萬元，原審判決量刑過輕等語，然本院認定被告侵占之金額為600萬元，量刑之基礎已與原審認定事實有異，是檢察官上訴所指摘各情已無從審酌。

綜上，原判決既有前述違法，應由本院將原判決撤銷，並予以改判。

㈡爰審酌被告經手告訴人王瑞慶透過證人吳建廷交付之投資款，本應妥慎處理，竟於取得告訴人退股之支票後，任意挪作他用而侵占入己，其侵占挪用之金額達600萬元，對告訴人造成相當程度損害，兼衡被告犯後否認犯行，案發後迄今僅償還告訴人10萬元，且未取得告訴人諒解或達成和解，復參酌被告之犯罪動機、目的、手段，自陳為國中畢業之智識程度、已婚並生育4個小孩，目前從事臨時工（見本院卷第445頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收：被告因本件侵占之犯罪所得為600萬元，業經本院認定如前，除已實際合法發還（償還）告訴人之10萬元，依刑法第38條之1第1項，不予宣告沒收或追徵外，其餘600萬元之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官鄧瑋琪提起上訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。