臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,2540,20200526,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2540號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃湧綜

籍設高雄鳥松戶政事務所 居高雄市○○區○○○路000巷000號0樓 上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審易字第2242號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第14295號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃湧綜犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟柒佰伍拾伍元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、黃湧綜於民國108年1月間起，受僱於址設新北市○○區○○路0段000號三宇煤氣有限公司（下稱三宇煤氣公司）登記負責人簡素華，實際負責人廖嘉君)，負責配送液化瓦斯桶及收取貨款，為從事業務之人。

詎黃湧綜於同年2月23日配送液化瓦斯桶予客戶並收取貨款共新臺幣（下同）11,755元後，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占犯意，未返回公司交回上開貨款，且不知去向，而將上開貨款予以侵占入己。

嗣黃湧綜曠職未到公司上班，經三宇煤氣公司實際負責人廖嘉君向客戶訪查，始查悉上情。

二、案經三宇煤氣公司訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。

查上訴人即被告黃湧綜（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官本院準備程序時表示沒有意見（見本院卷第80頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

另本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定事實所憑之證據及理由： 上揭事實，業據被告於偵訊、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第97頁至第98頁，原審卷第68頁、第73頁），核與證人即告訴代理人廖嘉君於警詢、偵訊證述情節大致相符（見偵卷第13頁至第15頁、第22頁、第79頁至第80頁），並有三宇煤氣公司108年2月23日黃湧綜送貨量明細表、上班守則、三宇煤氣公司之公司基本資料各1紙在卷可查（見偵卷第23頁、第25頁、第27頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)按被告行為後，刑法第336條第2項已於108年12月25日修正公布，並於同年月27日生效施行。

查刑法第336條於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第336條第2項，合先敘明。

(二)按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言（最高法院43年台上字第826 號判例意旨參照）；

而刑法上之業務侵占罪，以就業務上持有他人之物，變易其意將之不法據為自己所有為其構成要件（最高法院22年上字第1334號判例意旨參照）。

查被告於108年1月13日起受雇於三宇煤氣公司，負責為三宇煤氣公司配送液化瓦斯桶並代為向客戶收取貨款等事務，為從事業務之人；

其對於108年2月23日配送後收取之貨款，依其業務有事實上之管領持有關係，且有反覆繼續實施運送與代收之行為，自屬業務之性質。

核被告所為，係利用執行業務之際，將貨款11,755元變易持有為所有而予以侵占入己，挪為私用，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

(三)被告前①於103年間因竊盜及業務侵占案件，經臺灣高雄地方法院以104年度易字第296號判決判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑6 月確定；

②又於104年間因業務過失傷害案件，經臺灣橋頭地方法院以105年度審交易字第399號判決判處有期徒刑5 月確定；

前開①、②案再經臺灣橋頭地方法院以107年度聲字第280 號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，嗣於107 年10月12日因徒刑易科罰金出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第39頁至第41頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。

本院參酌上開解釋意旨，衡酌被告前已因業務侵占案件，甫經法院判處罪刑並執行完畢，又故意再犯罪名、法益種類及罪質均相同之業務侵占罪，衡酌被告之行為侵害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢而心生警惕，謹慎行事，漠視法紀，足徵其對於刑罰反應力薄弱，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(四)又刑法第59條明定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

查刑法第336條第2項之業務侵占罪最低本刑為有期徒刑6月，本件被告符合累犯加重事由，故最低徒刑應量處有期徒刑7月，亦即需入監執行，然審酌被告侵占金額僅為11,755元，尚非鉅額，而被告雖尚未賠償告訴人損失，然已表示因家貧希望以分期付款方式返還侵占所得（見原審卷第68頁，本院卷第28頁），顯見其有還款誠意，若入監服以短期刑，短期內恐無法賠償告訴人損失，且家中老小亦無人能扶養，而待出監後或無法再尋得相當條件之工作，恐不利社會復歸，故本件認被告犯罪之情狀尚堪憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法59條酌減其刑。

被告同時有刑罰加重減輕事由，故依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以本案事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟①參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告成立累犯之前案紀錄係犯業務侵占罪，與本案犯罪型態、罪名均相同，反應被告人具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，認就被告本案所犯之罪，依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，已經本院說明如前，原審認被告不應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。

②又被告本件業務侵占犯行，侵占所得僅為11,755元，對告訴人危害程度尚屬輕微，核其此部分犯罪情節，依累犯加重其刑後，即使宣告法定最低刑度，猶嫌過重，應有「情輕法重」之情，考量其部分客觀犯行與主觀惡性，尚有堪值憫恕之處，依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，以符罪刑相當及比例原則等情，已如前述，原審未予衡酌，亦有未洽。

檢察官以被告犯行應適用累犯規定提起上訴等語、被告以原審量刑過重提起上訴等語，均為有理由，且原判決亦有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為三宇煤氣公司員工，並負責運載桶裝液化瓦斯並代向客戶收款，竟侵占客戶應付予告訴人三宇煤氣公司之款項，所為實有不該，惟念其犯後自始坦承犯行，且表示因經濟狀況不佳而願分期付款賠償告訴人損失之還款意願（見原審卷第68頁，本院卷第28頁），態度尚可，兼衡被告高職肄業之智識程度、自陳現須負責扶養照護母親、小孩、離婚、低收入戶之家庭經濟狀況（見本院卷第131頁個人基本資料查詢結果，原審卷第68頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

（三）沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

被告因本案侵占所得之11,755元款項，屬被告之犯罪所得，且未予扣案，亦未返還告訴人三宇煤氣公司，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第47條第1項、第59條、第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林錦鴻偵查起訴，檢察官黃聖提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
108 年 12 月 25 日修正後刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。