臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,260,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第260號
上 訴 人
即 被 告 洪壽宏



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字第2601號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第3784號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪壽宏施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計毛重零點玖玖柒公克）沒收銷燬之。

事 實

一、洪壽宏有下列觀察、勒戒與強制戒治處分情形及科刑與執行之紀錄：

（一）觀察、勒戒與強制戒治處分之情形：洪壽宏前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以89年度毒聲字第2339號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以90年度毒聲字第1118號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以91年度毒聲字第112 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年6 月20日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署（現更名為臺灣屏東地方檢察署）檢察官以91年度戒毒偵字第147 號為不起訴處分確定。

又於93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度簡字第2059號判決處有期徒刑6 月確定。

（二）科刑及執行之紀錄（僅列合於累犯之前案）：洪壽宏因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法及施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院以102 年訴字第1688號判決判處有期徒刑1 年、8 月（併科罰金新台幣3 萬元）、7月，合併應執行有期徒刑2 年，上訴後，經本院以103 年度上訴字第370 號判決駁回上訴確定，接續執行上開罰金易服勞役30日，於105 年1 月30日縮短刑期假釋出監，併付保護管束，嗣於106 年2 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。

二、洪壽宏猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月10日上午7 時許，在新北市○○區○○路000 巷0 號3 樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）吸食器內，以火燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日晚間10時10分許，駕駛車號00-0000 號自用小客車停靠於桃園市○○區○○路000 號前，為警盤查，並經其同意搜索而於其背包內扣得甲基安非他命2 包（驗餘合計毛重0.997 公克），復經採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：上訴人即被告洪壽宏經合法傳訊無正當理由未到庭。

對於以下本判決所引用之非供述證據，檢察官於本院審理時並未爭執證據能力（本院卷第50頁反面），被告於原審審理及上訴理由狀亦未爭執證據能力（原審卷第35頁反面至第36頁，本院卷第12頁），本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱（毒偵卷第7 至9 、58頁正反面、67頁正反面，原審卷第33頁反面、36頁反面）。

又被告經警採集之尿液檢體（檢體編號107 偵-0934號），送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果確有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、該公司107 年6月22日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份附卷可佐（偵查卷第27、64頁）。

另扣案之透明結晶2 包（含袋合計毛重1 公克，驗餘合計毛重0.997 公克），經送前開檢驗公司以氣相層析質譜儀（GC /MS）法檢驗結果，含甲基安非他命之成分等情，有該公司107 年6 月22日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵卷第63頁）。

足見被告自白核與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議、97年9 月9 日第5 次刑事庭會議參照）。

經查，被告有事實欄一、㈠所載之觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。叁、論罪：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告有事實欄一、㈡所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，固為累犯，惟被告行為後司法院大法官已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。

查上開事實欄一、㈡所載前案核與本案罪質不盡相同，且被告本案施用毒品犯行，距最近一次施用毒品（102 年6 月17日，見本院卷第41頁反面之本院103 年度上訴字第370 號判決）相距5 年許，已有相當之時間，復於本案坦承犯行，已有悔意，尚難認被告有刑罰反應力薄弱之情形，且施用毒品之行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，亦難認被告主觀惡性重大，本院本諸前述解釋意旨，審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告所犯，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要，僅於後述量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內為再予斟酌即可。

肆、撤銷改判及量刑之理由：

一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審判決後，司法院大法官會議已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，業已說明如前，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量被告宜否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，尚有未洽。

被告上訴主張已坦承犯行，有悔過之意，原審量刑實屬過重，請求從輕量刑，為有理由。

原判決要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、量刑：爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，仍不知悔改，再犯本案施用第二級毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為不該，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，施用毒品之犯行戕害己身，犯罪手段尚屬平和，兼衡其素行、犯罪動機、目的及其國中畢業之智識程度（原審卷第27頁）及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

三、沒收：

（一）本件扣案之毒品2 包既經鑑定含第二級毒品甲基安非他命，已如前述，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。

另包裝上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，均應視為毒品，亦應依同條規定，一併宣告沒收銷燬。

至於鑑驗取樣用罄部分，因已滅失不存在，自毋庸諭知沒收銷燬。

（二）被告所有供施用毒品犯行所用之玻璃球並未扣案，現尚存否仍屬不明，且該物品於市面上容易購得，無證據證明係專供施用毒品之器具，核該等物品之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予追徵，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，是其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，併此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官林秀敏提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 許宗和
法 官 文家倩
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。