臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,265,20190430,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第265號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 林郁汶



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度易字第880 號，中華民國107 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第8412號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林郁汶明知毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，非經許可，不得擅自持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國106 年6 月7 日下午1 時10分為警因另案在新竹縣○○鎮○○路000 巷000 號拘提前之某日，將其所有之海洛因1 包（毛重1.11公克、淨重0.83公克）以菸盒藏放在其不知情之友人陳怡年所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內而持有之。

嗣於同年6 月8 日上午11時5 分許，被告之不知情友人陳怡年駕駛前開車輛前往位於新竹市○區○○路000 號之臺灣新竹地方法院前探視為警執行另案拘提勤務之被告時，將前揭菸盒交付予被告，而為警當場查獲，因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文，此即，訴訟法上所謂一事不再理之原則，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

次按，刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例要旨參照）。

又按，刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，而毒品危害防制條例就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有第二級毒品，分別明定其處罰，此等犯罪皆以持有第二級毒品，為其基本犯罪事實，僅持有以外之製造等罪係以高度行為吸收低度之持有行為，而僅論以該製造等罪，是意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，僅於施用毒品者另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，始不生吸收犯之問題。

三、經查：㈠被告林郁汶於106 年6 月8 日上午11時5 分許，在新竹市○區○○路000 號之臺灣新竹地方法院前，為警查獲持有上開第一級毒品海洛因1 包等事實，業經被告於偵審中供明在卷（見臺灣新竹地方檢察署106 年度毒偵字第2482號卷【以下稱毒偵卷】第80、92頁，原審卷第113 、137 頁，本院卷第144 頁），並有新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及現場照片、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年6 月29日調科壹字第10623015000 號毒品鑑定書（見毒偵卷第8 至17、46頁），是此部分之事實，首堪認定；

又被告於106 年6 月6 日晚上11時許，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在新竹縣○○鎮○○路000 巷000 號，以將海洛因捲入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同年6 月7 日下午1 時10分許，為警持搜索票至新竹縣○○鎮○○路000 巷000 號執行搜索，而當場扣得海洛因碎塊37包、甲基安非他命白色結晶21包（總純質淨重已逾20公克以上）等物，經警於同日15時許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等事實，業經臺灣新竹地方法院以106 年度訴字第796 號判決分別以施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪判處有期徒刑10月及1 年，並於107 年8 月13日確定在案（以下簡稱前案），業經本院調閱前開卷宗核閱無訛，並有前案之起訴書、判決書（見臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第8412號卷【以下稱偵卷】第24至36頁）及本院被告前案紀錄表在卷足參；

又被告於前案受搜索時間為106 年6 月7 日上午11時40分起至下午1 時15分止，被告為警逮捕之時間為同日下午1 時10分許，至新竹市警察局刑事警察大隊接受警詢之時間為同日下午5 時12分許起至5 時45分許止，於臺灣新竹地方檢察署接受偵訊之時間為同日晚上10時26分起至10時45分止，解送至臺灣新竹地方法院之時間為同日晚上11時30分許，自翌日即106 年6 月8日上午9 時50分許至10時21分接受法院訊問，迄至106 年6月8 日上午10時45分許具保獲釋，並於同年6 月8 日上午11時許再次為警拘捕，此有臺灣新竹地方法院106 年度聲搜字第000223號搜索票、搜索經過及結果陳報書（執行搜索時間：106 年6 月7 日11時40分至13時15分）、新竹市警察局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（以上見臺灣新竹地方檢察署106 年度毒偵字第972 號影卷第1 至2 、13頁）、臺灣新竹地方法院刑事報到單（見臺灣新竹地方法院106 年度聲羈字第105 號影卷第1 頁）、臺灣新竹地方檢察署檢察官拘票（見臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第5966號影卷第1 頁）、國庫存款收款書（見本院卷第99頁）及各該筆錄在卷可佐，足見被告自106 年6 月7 日因前案遭拘捕之時起，迄至同年月8 日因本案遭拘捕之時止，人身自由皆處於公權力之拘束下；

觀諸被告於偵查中供稱：本案查扣之第一級毒品海洛因係107 年6 月7 日為警查獲之施用第一級毒品犯行所剩之物等語（見毒偵卷第92頁），且於原審審理中亦為相同之供述內容（見原審卷第113 頁），參以前案認定施用第一級毒品海洛因方式為將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃吸食，而本案查扣之第一級毒品海洛因確係置於香菸盒內為警查獲（見毒偵卷第12頁之照片），另員警於106 年6 月7 日並未就本案之第一級毒品海洛因所置放之前開車輛執行搜索事宜，亦有新竹市警察局108 年4 月10日竹市警刑字第1080012317號函（見本院卷第68頁）附卷可參，足見被告所稱本案查扣之第一級毒品海洛因是前案施用所剩餘乙節，尚非無據，是本案被告被訴持有第一級毒品海洛因之行為，應為其前案被訴施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而為前案確定判決之效力所及。

原審因認被告所涉本案持有第一級毒品犯行，與前案確定之施用第一級毒品犯行，具有實質一罪關係，且為前案確定判決效力所及，逕為免訴判決之諭知，並就扣案之第一級毒品海洛因1 包諭知沒收銷燬，其認事用法並無違誤或不當，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：檢察官起訴持有之時間係106 年6 月7 日前某日，持有地點係車號00-0000 號自用小客車上，並非106 年6 月6 日施用毒品時之持有行為，不應為該次施用毒品犯行所吸收；

又前案持有狀態均係在新埔住處，且大量多包裝之外觀，本案係將一包海洛因藏放於菸盒內，持有地點為車號00-0000 號自用小客車，持有方法及地點與前案均不相同，且106 年6 月7 日並未在車號00-0000 號自用小客車搜到任何毒品，被告未主動交付該包毒品，則其之後之持有行為，應為警察執行搜索行為所切斷，而屬另行起意之持有行為云云，然本案起訴書所載持有第一級毒品海洛因之犯罪時間係自106 年6 月7 日下午1 時10分為警因另案在新竹縣○○鎮○○路000 巷000 號拘提前之某日起，至106 年6月8 日上午11時5 分為警查獲時止，自難認未及於前案所認定施用第一級毒品海洛因時（即106 年6 月6 日晚上23時許）之持有第一毒品行為；

又本案查扣之第一級毒品海洛因係單獨1 包放置車上菸盒內，而106 年6 月7 日則係在被告住處內查扣大量多包裝之第一級毒品海洛因，兩者放置地點及包裝數量固有所不同，然持有毒品者，或將同時取得之毒品置於不同處所藏放，或同時持有包裝或數量不同之毒品，本屬常見之情形，尚難遽認本案之第一級毒品海洛因即無前案所餘之可能；

又員警於106 年6 月7 日並未就車號00-0000號之自用小客車執行搜索，業經本院說明如前，而上開車輛係被告於106 年6 月8 日查獲前約一年向友人所借得，亦經其於本院審理中供明在卷（見本院卷第132 頁），自屬被告得以管領使用之物，觀諸證人陳怡年於警詢中供稱：本案查扣之菸盒（內有第一級毒品海洛因）係被告要其至上開車輛內取出，而被告於106 年6 月7 日為警查獲後亦曾指示其將上開車輛開走等語（見毒偵卷第6 頁），足見被告就上開車輛迄至本案查獲時，始終具有管領支配之權能，則被告自106 年6 月7 日因前案遭拘捕之時起，迄至同年月8 日因本案遭拘捕之時止，縱其人身自由處於公權力之拘束下，顯難認無繼續占有支配之意，而認本案即屬另行起意之持有行為。

是檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，以供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃翊雯提起公訴，檢察官林鳳師提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日