臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,361,20190531,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第361號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 陳春麒



莊富吉



上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第1441號，中華民國107年11月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第5203號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於莊富吉部分撤銷，發回臺灣士林地方法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告莊富吉、陳春麒均明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一、二級毒品，未經許可，不得持有，竟共同基於持有第一、二級毒品之犯意聯絡，於民國106年3月25日晚間6時至7時間某時許，在新北市三重區某處，以新臺幣（下同）4 萬8000元之價格，自真實姓名、年籍不詳綽號「阿肥」之人處購得第一級毒品海洛因四包（總淨重13.59公克，驗餘總淨重8.64公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重14.011 公克，驗後餘重13.9121公克，總純質淨重13.997 公克）而持有之。

嗣被告二人於同日晚間8 時40分許，尚未及施用，即攜帶上開毒品自新北市三重區前往臺北市○○區市○○道○段000 號即臺北轉運站內，欲搭乘客運返回宜蘭，然因形跡可疑，為警盤查臨檢，發覺陳春麒另涉毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院發布通緝，並自其身上扣得上開海洛因四包、甲基安非他命十包，另經莊富吉自願受警方搜索，為警扣得第一級毒品海洛因殘渣袋（無法磅秤）、注射針筒一支、針頭三支、分裝袋八個、電子磅秤一個等物。

因認被告二人均涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪嫌。

二、撤銷發回（即被告莊富吉）部分：

（一）按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。

是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。

而施用第一級毒品與持有第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯施用第一級毒品罪與持有第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院108 年度台上字第1031號判決意旨參考）。

（二）原判決就莊富吉部分為免訴判決，係以：莊富吉於偵查及原審準備程序時供稱：扣案毒品是買來施用的等語（見106年度偵字第5203號卷第76頁，原審107年6 月22日準備程序筆錄），莊富吉既係為供己施用而購入持有扣案之毒品，其所犯共同持有第一級、第二級毒品罪，與其如後所述之前案所犯施用第一級毒品罪，應具有吸收犯之實質上一罪關係，自應為前案確定判決效力所及而諭知免訴之判決。

（三）惟查，被告二人於上開時地為警查獲後，就其等坦承施用毒品之犯行經移送臺灣宜蘭地方檢察署偵辦，涉嫌販賣毒品部分，則由上開毒品查獲地之臺灣士林地方檢察署偵辦，而莊富吉於106年3月25日為警採尿回溯前26小時內某時之施用第一級毒品海洛因之犯行，經檢察官起訴後，由臺灣宜蘭地方法院以107 年度訴緝字第12號判決，認莊富吉確係犯上開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑一年六月，嗣經莊富吉提起上訴，經本院以10 7年度上訴字第1643號判決上訴駁回，於107年8月20日確定（下稱莊富吉前案），有上開案件之起訴書、歷審判決書（見本院卷第68頁至第71頁）、原審公務電話記錄（見原審卷第213 頁）及本院被告前案紀錄表各一份附卷可稽。

則本案檢察官起訴莊富吉共同持有第二級毒品犯行，與其前開施用第一級毒品之行為，二者因非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，依前揭說明，其於本案被訴之持有第二級毒品罪與前案之施用第一級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，更無吸收犯之實質上一罪關係可言。

原判決認此二罪間具有吸收犯之實質上一罪關係，其持有第二級毒品罪為前案之施用第一級毒品罪判決之既判力效力所及，已有違誤。

又莊富吉前案判決並未論及莊富吉共同持有扣案之上開海洛因四包部分（該案起訴事實亦未提及此部分），為何該前案判決之效力及於此部分，原判決並未說明，亦有可議。

從而，檢察官上訴指摘原審關於莊富吉部分之免訴判決不當，為有理由，為兼顧當事人審級利益，爰依刑事訴訟法第372條規定，不經言詞辯論，逕將原判決關於莊富吉部分撤銷發回原審法院，更為適法裁判。

三、上訴駁回（即被告陳春麒）部分：

（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

（二）經查，陳春麒共同持有第一級毒品海洛因四包、第二級毒品甲基安非他命十包，於106年3月25日晚上8 時40分許，在臺北轉運站內為警查獲而扣得上開毒品之事實，業據陳春麒於警詢、偵查及原審準備程序時均坦承不諱（見偵查卷第4頁至第10頁、第119至120頁，原審卷第113頁），復有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106年4月28日調科壹字第10623009140 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年3月27日航藥鑑字第0000000號、106年 4月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可憑，並有第一級毒品海洛因四包（合計純質淨重9.36公克）、第二級毒品甲基安非他命十包（合計驗餘淨重13.9121 公克）扣案可資佐證。

而本案陳春麒被訴共同持有第一級、第二級毒品犯行，係由檢察官於106年5月25日提起公訴，並於10 6年6月15日繫屬於臺灣士林地方法院，有蓋有該院收狀戳印之臺灣士林地方檢察署106年6月15日士檢清宏106偵5203字第6656號函一份在卷可參（見原審卷第1頁），是檢察官起訴之事實固堪認定。

（三）陳春麒於106年3月24日某時許，在其位於宜蘭縣○○市○○路000 號之租屋處內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次，並於106年3月25日晚上8 時40分許，在臺北轉運站內為警查獲而扣得上開第一級毒品海洛因四包、第二級毒品甲基安非他命十包之事實，業經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後認陳春麒涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，以106年度毒偵字第542號提起公訴（下稱甲案），並經臺灣宜蘭地方法院以106年度訴字第341號判決，認定陳春麒確係犯上開條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，且陳春麒施用毒品「前後」持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪（見該判決第3 頁），再依刑法第55條想像競合犯規定，從重論以施用第一級毒品罪處斷，判處有期徒刑十月，並認扣案之海洛因四包、甲基安非他命十包與其該次施用犯行有關連性，諭知沒收銷燬；

嗣經陳春麒提起上訴，經本院以106 年度上訴字第2993號程序判決駁回上訴，再經最高法院於107年2月8日以107年度台上字第583 號程序判決駁回上訴確定，有上開案件之起訴書、歷審判決書（見原審卷第216頁至第218頁、第219 頁至第223頁、第224頁至第225頁、第226頁至第228 頁）及本院被告前案紀錄表等附卷可憑。

原判決就陳春麒本案被訴事實為免訴判決，係以：陳春麒於偵查及原審準備程序時供稱：扣案毒品是買來施用的等語（見106年度偵字第5203號卷第77頁，原審卷第183頁），陳春麒既係為供己施用而購入持有前開扣案之毒品，其所犯共同持有第一級、第二級毒品罪，與其於甲案所犯之施用第一級毒品罪，應具有吸收犯之實質上一罪關係，自應為前案確定判決效力所及而諭知免訴之判決。

（四）檢察官不服原判決提起上訴，指稱：陳春麒於106年3月25日晚上8 時40分許，在臺北轉運站為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包、第二級毒品甲基安非他命十包之事實，為陳春麒所不否認，其於偵訊時供稱施用毒品的時間係在查獲前，扣案之毒品係持有，尚未施用，自不能認陳春麒之持有毒品行為與施用毒品犯行間有何關連，自無高度、低度行為可言，不生吸收問題。

況陳春麒於原審準備程序係供稱：我持有扣案毒品部分，已經由臺灣宜蘭地方法院判決等語，並非供稱扣案毒品買來後已經施用等語，然此部分係因莊富吉前案業經臺灣宜蘭地方法院107 年5月7日判決，當時仍在上訴中，因莊富吉前案判決已將持有之低度行為認定為施用之高度行為吸收，被告始為如此供述，然陳春麒於查獲當日警詢及偵查期間之供述，均係供稱扣案毒品尚未施用，而陳春麒當時之供述距離案發時間較近，同時間之施用毒品案件尚未起訴亦未經法院判決，陳春麒未受法院認定影響，自以本件偵查中之供述可採。

從而，陳春麒於106年3月25日查獲當時所扣得之海洛因四包及甲基安非他命十包，為被告二人於查獲前1 小時左右，在新北市三重地區向他人購買而持有，尚未施用即為警查獲，陳春麒持有毒品之犯行，與陳春麒當次被訴之施用毒品犯行，並無高度、低度之吸收關係存在，原審之認定，應有誤認，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。

（五）本院之認定：刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，吸收犯係實質上一罪，若其高度及低度之行為均經確定之有罪判決認定，倘檢察官復就業經確定判決認定之吸收犯中之高度或低度行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科。

就陳春麒上開施用毒品之甲案，檢察官於起訴書已於犯罪事實欄內載明「…嗣於106年3月25日20時40分許，在臺北市○○區市○○道○段000 號臺北轉運站，為警另案緝獲，並扣得海洛因四包（總淨重13.83 公克，總純質淨重8.64公克）、甲基安非他命十包（淨重14.011公克，純質淨重13.997公克），…」（見原審卷第217 頁），即陳春麒所持有之上開海洛因四包及甲基安非他命十包之行為已經檢察官於甲案中起訴，並經原審於甲案認定陳春麒施用毒品「前後」持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪，且將前揭扣得之海洛因四包、甲基安非他命十包均諭知沒收銷燬後，經本院及最高法院程序判決上訴駁回確定，業見前述。

從而，不論該原確定判決是否有可議之處，陳春麒前揭施用毒品之甲案確定判決已認定陳春麒持有上開海洛因及甲基安非他命之行為已為其該次施用海洛因、甲基安非他命之行為所吸收，均屬於該確定判決認定之事實範圍內，基於一事不再理原則，本件原判決就陳春麒部分為免訴之判決，其結論並無違誤，檢察官就陳春麒部分上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日