臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,401,20190524,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第401號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 粘曜源


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第876號，中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第8958、8963號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告粘曜源（下稱被告，所涉施用毒品罪嫌，業經另案為不起訴之處分）基於持有第二級毒品之犯意，分為下列行為，因認被告均涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌：

（一）於民國106 年3 月間某日，在不詳地點，向真實身分不詳之人購得第二級毒品大麻、4-甲氧基安非他命（PMA ）與3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）一批。

另於106 年5 月9 日，在臺北市西門町「小香港」日租套房6 樓，向真實身分不詳之人購得第二級毒品甲基安非他命一批，並即藏放在新北市○○區○○街00巷0 弄0 ○0 號5 樓居所而持有之。

嗣為警於106 年5 月13日11時10分許依法搜索上開處所，因而扣得第二級毒品大麻8 包（驗餘淨重：11.3851 公克）、甲基安非他命5 包（驗餘淨重：3.0463公克）、含有4-甲氧基安非他命（PMA ）成分之咖啡包1 包（驗餘淨重：8.1219公克）、含有4-甲氧基安非他命（PMA ）成分之錠劑30顆（淨重：9.3369公克）及含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成份之錠劑3 顆（淨重：0.7848公克）。

（二）於106 年4 月10日3 時許，在臺北市○○區○○街00號前，向真實身分不詳之人購得含有4-甲氧基安非他命（PMA）之錠劑、含有微量甲基安非他命之毒品咖啡包而持有之；

復於106 年4 月15日16時許，在新北市○○區○○街00號2 樓之32居所，向真實姓名年籍不詳綽號「毛」之成年男子，無償取得第二級毒品甲基安非他命3 包，並進而藏放在臺北市○○區○○街00○0 號2 樓住所及新北市○○區○○街00號2 樓之32居所持有之。

嗣為警於106 年4 月18日11時許及14時許，分別依法搜索上開處所，因而扣得甲基安非他命3 包（驗餘淨重：3.59公克）、含有4-甲氧基安非他命（PMA ）成分之錠劑3 顆（驗餘淨重：0.89公克）及含有微量甲基安非他命之毒品咖啡包3 包（驗餘淨重：50.26 公克。

毒品含量甚微，無法估算純質淨重）。

二、按起訴之程序違背規定者；曾為不起訴處分，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款、第4款分別明定，且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。

次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「5 年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。

又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。

苟若被告所犯之施用第一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條、第23條規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及，若檢察官違背刑事訴訟法第260條規定再行起訴，自應依同法第303條第4款規定，諭知不受理判決。

另若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。

蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「5 年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。

施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

三、經查：

（一）聲請簡易判決處刑意旨（一）被告持有第二級毒品部分：1.被告於 106年5月13日4時許，在其友人位在新北市○○區○○○路000巷0號 6樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣為新北市政府警察局永和分局於 106年5月13日持原審法院核發之搜索票，至被告位於新北市○○區○○街00巷0弄0○0號5樓住處進行搜索，當場扣得其所有之經後續送驗後確定含有第二級毒品大麻8包（驗餘淨重：11.3851公克）、含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色或透明晶體 5包（驗餘淨重：3.0463公克）、含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）成分之亮藍色包裝咖啡包1包（驗餘淨重：8.1219公克）、含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA）成分之錠劑 30顆（驗前淨重：9.3369公克；

驗餘僅餘15顆，驗餘淨重：4.6932公克）及含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MD MA）成分之錠劑3顆（驗前淨重：0.7848公克；

驗餘僅餘2顆，驗餘淨重：0.2556 公克）等情，業據其於警詢、偵查中供認不諱（見106年度毒偵字第4605號〈下稱偵A卷〉第6至9、52至53頁），並有原審法院搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院106年6月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（九）、現場查獲及扣案物照片共57張在卷可稽（見偵 A卷第13至15頁反面、17至18、22至50、89至97頁）。

被告於該次查獲時，經其同意採集尿液檢體送驗（檢體編號：F0000000），檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月25日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵 A卷第60至61頁）。

檢察官據被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為，以 106年度聲觀字第 292號聲請裁定對被告觀察勒戒處分（即該次聲請意旨一（三）部分），經原審法院以 106年度毒聲字第 333號裁定送觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，於 106年11月13日執行出所，而經檢察官於同日以106年度毒偵緝字第577、578、579號為不起訴處分確定等情，有原審法院上開案號裁定、檢察官上開案號聲請書、不起訴處分書（見 106年度毒偵字第3221號卷第79至81頁反面，106年度毒偵緝字第577號卷第38頁），及本院被告前案紀錄表附卷可憑。

2.次查，被告除於警詢、偵查中自白有為上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行外，其於警詢中亦供稱：上開扣案的大麻、甲基安非他命、搖頭丸（指上開扣案之含有 PMA、MDMA成分錠劑，此節論述均同）、含有 PMA成分之咖啡包都是伊自己要吃的，大麻是伊於106年6月左右透過伊表哥郭建亨跟他人購買的，伊於106年4月初在新北市○○區○○街 00號2樓之32居所有施用；

扣案甲基安非他命是伊於106年5月9日，在臺北市西門町「小香港」日租套房6樓之LINE暱稱為趴著圖型的人給伊試用的；

搖頭丸是106年3月底伊跟 LINE暱稱為「唯我獨-尊」購得的，106年4月初在上址居所有施用過；

咖啡包是106年4月初綽號「汪汪」的友人給伊的，還沒有施用等語（見偵 A卷第7至8頁）；

於偵查中供稱：伊最後施用大麻是在 4月初，甲基安非他命是伊此次施用所剩，搖頭丸是伊自己吸食用等語（見偵 A卷第 53頁）；

另其於原審訊問中則供稱：大麻8包、甲基安非他命 5包、搖頭丸伊在查獲前都有用過，咖啡包不太確定有無用過等語（見原審 107年度簡字第3065號卷二〈下稱簡字卷二〉第30至31頁），足見被告業已供明其係因自行施用之目的而分別持有上開扣案之第二級毒品。

其中被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命之行為，既為該次施用後所賸餘，應為施用之高度行為所吸收，而其亦因該次施用犯行送觀察勒戒執行，並經檢察官為不起訴處分確定在案，是其持有扣案第二級甲基安非他命行為，自為不起訴處分效力所及，嗣未見檢察官有發現新事實或新證據，或有何刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款或第5款所定得為再審原因之情形，即對此提起本案之聲請簡易判決處刑，揆諸前揭說明，自構成刑事訴訟法第303條第4款規定應諭知不受理判決之事由。

另被告自承有施用扣案之第二級毒品大麻及扣案含有第二級 PMA、MDMA毒品成分之錠劑部分，其尿液檢體送驗後，在大麻類方面，經以 EIA酵素免疫分析法為初步檢驗及GC/MS氣相層析/質譜儀法等為確認檢驗後，均呈陰性反應；

在MDMA類方面，經以 EIA酵素免疫分析法為初步檢驗後呈陽性反應，然經以及GC/MS氣相層析/質譜儀法等為確認檢驗後，呈陰性反應；

而在PMA 類方面，因初始送驗時未檢驗此項目，嗣經檢察官提起本案聲請簡易判決處刑後欲調出該尿液檢體重新送驗，該尿液檢體已送銷毀，而無從檢驗等情，有台灣檢驗科技股份有限公司106年5月25日濫用藥物檢驗報告、原審公務電話紀錄附卷可憑（見偵A卷第60頁，原審107年度簡字第3065號卷一〈下稱簡字卷一〉第55頁），是由被告之尿液檢體檢驗結果，最終雖呈大麻、MDMA類陰性反應，而 PMA類則無從依檢驗得知，然尿液檢測與受施用者施用劑量、頻率、施用方式、個人體質、代謝情況，檢測方法、判定閾值等因素有關，被告施用大麻、MDMA及 PMA之自白是否與事實相符，原不以尿液檢驗呈上開毒品類之陽性反應為唯一依據，被告既於警詢、偵查及原審訊問中自白其於驗尿前確有施用上開種類毒品犯行，並有扣案之第二級毒品大麻8包、含有第二級毒品 MDMA成分之錠劑及含有第二級毒品 PMA成分之錠劑可作為補強證據，仍堪認定被告於查獲前確有施用第二級毒品大麻、MDMA及 PMA之事實。

又被告雖未曾自承有施用過扣案之含有第二級毒品 PMA成分之咖啡包，惟其自承係因施用之目的而持有，且其亦供承確有施用扣案之含有同種類第二級毒品成分 PMA之錠劑，是該含有第二級毒品 PMA成分之咖啡包與錠劑，僅有客觀型態上不同，不影響其均為第二級毒品 PMA之事實，仍應認扣案含有第二級毒品成分之咖啡包，係被告因施用第二級毒品 PMA所持有之毒品。

3.是被告上開施用第二級毒品大麻、MDMA及 PMA之行為，雖未記載於檢察官不起訴處分內，惟此部分既均屬被告為觀察勒戒執行前為警查獲所施用各項第二級毒品犯行，而被告經原審法院裁定送觀察勒戒，經檢察官認其經觀察勒戒後無繼續施用毒品之傾向，而為106年度毒偵緝字第577、578、579號不起訴處分書，則揆諸前揭說明，自不得就其為施用目的而持有之其他第二級毒品另行提起刑事追訴，檢察官就此部分提起本案之聲請簡易判決處刑，核屬起訴違背法定程式，構成刑事訴訟法第303條第1款規定應諭知不受理判決之事由。

（二）聲請簡易判決處刑意旨（二）被告持有第二級毒品部分：1.被告有於106 年4 月18日6 時許，在其當時為於新北市○○區○○街00號2 樓之32居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊於同日14時許、11時許持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，分別至被告當時位於新北市○○區○○街00號之3 （2 樓）住處及其當時位於新北市○○區○○街00號2 樓之32居所進行搜索，於其住處扣得經後續送驗後，確定含有微量甲基安非他命之毒品咖啡包3 包（驗餘淨重：50.26 公克。

毒品含量甚微，無法估算純質淨重）等物；

於其居所扣得經後續送驗後，確定含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明晶體3 包（驗餘淨重：3.59公克）、含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（PMA ）成分之紫色錠劑3 顆（驗餘淨重：0.89公克）等物，有臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各2 份、臺北市政府警察局106 年北市鑑毒字第243 、249 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局106 年5 月31日刑鑑字第1060039430號鑑定書、上開扣案物照片7 張在卷可稽（見106 年度毒偵字第3804號〈下稱偵B 卷〉第5 至11、13至16、18、40頁正反面、73、88、110 頁）。

被告於該次查獲時，經其同意採集尿液檢體送驗（檢體編號：069902），檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年5 月4 日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵B 卷第55頁反面、第56頁反面）。

檢察官據被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之行為，同以106 年度聲觀字第292 號聲請裁定對被告觀察勒戒處分（即該次聲請意旨一（二）部分），經原審法院以106 年度毒聲字第333 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於106 年11月13日執行出所，而經檢察官於同日以106 年度毒偵緝字第577 、578 、579 號為不起訴處分確定等情，有原審法院上開案號裁定、檢察官上開案號聲請書、不起訴處分書及本院被告前案紀錄表附卷可參，業如前述。

2.被告除於警詢、偵查中自白有為上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行外，於警詢中供稱：扣案甲基安非他命是真實姓名年籍不詳綽號「毛」之男子，於106 年4 月15日14時許免費給我的；

搖頭丸（即指上開扣案含第二級毒品PMA 成分錠劑3 顆，此節論述均同）是名為「粟開宏」之人於106 年4 月10日3 時許，在臺北市○○區○○街00號前賣給我的等語（見偵B 卷第23頁正反面、第24頁反面）；

於偵查中並供稱：所有扣案物都是我的，扣案之甲基安非他命3 包是我施用剩餘的，搖頭丸也是我自己要施用的等語（見偵B 卷第50頁）；

另其於原審訊問中則供稱：該次扣得之甲基安非他命、搖頭丸我在查獲前都有用過，咖啡包是其他不詳人士給我的，他給我5 包，我用掉2 包，剩下3 包被查獲等語（見簡字卷二第31至32頁），是被告已明確供稱其均係因施用之目的而分別持有上開扣案之第二級毒品，且皆有施用過，其中被告持有扣案第二級毒品甲基安非他命3 包及咖啡包3 包之行為，既為此部分施用甲基安非他命犯行後所賸餘，應為施用之高度行為所吸收，而其亦因該次施用犯行送觀察勒戒執行，並經檢察官為不起訴處分確定在案，是其此部分持有扣案第二級甲基安非他命行為，同為不起訴處分效力所及，嗣未見檢察官有發現新事實或新證據，或有何刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款或第5款所定得為再審原因之情形，即對此提起本案之聲請簡易判決處刑，揆諸前揭說明，自亦構成刑事訴訟法第303條第4款規定應諭知不受理判決之事由。

另被告自承有施用扣案之第二級含有第二級PMA 毒品成分之錠劑部分，經將其當時尿液檢體另行送驗後，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）為確認檢驗後，呈PMA 類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年8 月13日濫用藥物檢驗報告在卷可考（見簡字卷一第67頁），足可佐證被告前揭供稱有施用第二級毒品PMA 之自白屬實。

又被告上開施用第二級毒品PMA 之行為，雖未記載於檢察官不起訴處分之內容，惟此部分既屬被告為觀察勒戒執行前所為之施用第二級毒品行為，則其因施用而持有此部分第二級毒品PMA 之行為，揆諸前揭說明，自不得另提起刑事追訴，檢察官就此部分提起本案之聲請簡易判決處刑，亦屬起訴違背法定程式，構成刑事訴訟法第303條第1款規定應諭知不受理判決之事由。

四、檢察官上訴意旨略以：被告上開於106 年5 月13日遭查獲所採集之尿液檢體送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，大麻類及MDMA類均呈陰性反應，原審竟仍認被告於該次查獲前確有施用第二級毒品大麻及含第二級毒品MDMA成分之錠劑，認定事實已顯有違誤；

又被告於106 年4 月18日遭查獲所採集之尿液檢體送驗後固呈安非他命、甲基安非他命及PMA 類陽性反應，惟如前所述，被告上開2 次施用第二級毒品後所剩餘之扣案毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，亦非當然被該次施用行為所吸收。

再者，被告於 106年5月13日為警扣得之第二級毒品甲基安非他命共5包、第二級毒品大麻共8包、含PMA成分之咖啡色1包、含PMA、MDMA成分之錠劑共33顆；

106年4月18日為警扣得之第二級毒品甲基安非他命共 3包、含微量第二級甲基安非他命之毒品咖啡色3包、含 PMA成分之錠劑共3顆，數量非微，原非不可就之再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂上開所查扣之持有毒品應為施用行為所吸收，自不符事理之公平，是就被告上開 2次為警扣得之第二級毒品，應獨立判決處罰，始能完整評價被告不法行為之內涵，否則無異變相肯認行為人得透過施用某種類之毒品後即可大量持有其他種類之毒品，而免於刑事處罰，已有違刑法上吸收犯之立論基礎。

據此，原判決未考量上情，就被告持有本案扣案之第二級毒品為公訴不受理判決，實有判決不適用法則違誤云云。

五、惟查：檢察官以被告有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，向原審法院聲請裁定將被告送觀察、勒戒，原審法院亦據此裁定被告施用第二級毒品，應送觀察、勒戒，嗣檢察官以被告經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，將被告釋放並為不起訴處分，有原審法院106 年度毒聲字第333 號裁定、臺灣新北地方檢察署檢察官106 年度聲觀字第292 號聲請書及106 年度毒偵緝字第577 、578 、579 號不起訴處分書在卷可稽（見106 年度毒偵字第3221號卷第79至81頁，106 年度毒偵緝字第577 號卷第38頁），前開聲請書、裁定書之形式上觀之，似未及於被告以施用之目的而持有前揭之大麻、MDMA、PMA 部分，然揆諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，故遭查獲之被告即便查獲前施用第一、二級等各式多種毒品，亦無因此需分受多次之觀察、勒戒處分，此係衡酌施用毒品者之觀察、勒戒治療，核與刑事追訴採一罪一罰之概念迴不相牟，再依其前揭規定之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之大麻、MDMA、PMA 之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一、二級毒品犯行之被告藉由觀察、勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之大麻再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為2 種相反歧異之處理，當非立法之本意（最高法院98年台非字第302 號判決同此意旨）。

原審法院以檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指被告持有第二級毒品犯嫌部分，係本於單一犯意，因此其持有以上各種第二級毒品均屬其施用甲基安非他命犯行之低度行為，而為施用行為所吸收，其持有第二級毒品行為不另論罪。

而被告因施用第二級毒品犯行，前經原審法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因被告無繼續施用毒品傾向釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，核與之具有實質一罪關係之持有大麻、MDMA、PMA 部分，認係違背起訴之程序規定，而就持有剩餘扣案之第二級毒品甲基安非他命，為上開施用第二級毒品不起訴處分效力所及，爰分別依刑事訴訟法第303條第1款、第4款之規定而諭知不受理判決，於法核無不合。

至檢察官上訴所指被告於持有前揭毒品後，仍可起意販賣或轉讓云云，惟上開罪嫌均不在本案檢察官起訴書所載之犯罪事實或罪名內，且檢察官亦未舉證證明被告涉犯前開罪嫌，故此乃檢察官臆測之詞，自無足採。

是其上訴意旨認本件持有大麻、MDMA、PMA 與施用甲基安非他命不生吸收之問題，仍應就被告持有大麻、MDMA、PMA 行為另行論罪，指摘原判決諭知不受理有適用法律之違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 5 月 24 日