臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,422,20190620,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第422號
上 訴 人
即 被 告 林文立
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第609號，中華民國108年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第6286號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林文立於民國106 年11月30日11時7 分至57分許，至李義明所經營位於臺北市○○區○○○路○段00之0 號之「金財富彩券行」（下稱本案彩券行）內，明知其並無付款之意思，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，先手持現金向任職於上開彩券行之店員江珮瑜佯稱欲投注台灣彩券股份有限公司發行之「BINGO BINGO賓果賓果」樂透彩遊戲（下稱賓果樂透彩，遊戲玩法為單注下注金額為新臺幣【下同】25元，每5分鐘開獎1次，開獎號碼範圍為01至80，以開獎範圍01至40為小，41至80為大，而以此方式比大小為輸贏），且佯稱因開獎時間將至，而請江珮瑜先行下注，之後再付款云云，而以上開方式施用詐術，使江珮瑜陷於錯誤，誤認林文立有支付投注款項之能力及意願，進而利用投注設施操作列印64張價值合計8萬元可供兌獎之賓果樂透彩彩券，林文立隨即對江珮瑜誆稱因害怕其所停放於本案彩券行對面之車輛遭拖吊，而欲先行移動車輛，之後將回來支付投注費用云云，旋即離去。

林文立待開獎後確認上開投注彩券均未中獎，即未再返回本案彩券行，因而詐得未付款而投注8萬元彩券之財產上利益。

嗣經江珮瑜發現林文立始終未返回本案彩券行後，始報警處理，而查悉上情。

二、案經李義明訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告林文立於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於案發當時至本案彩券行投注，惟矢口否認有為上揭詐欺犯行，辯稱：「我不是事先準備20多萬元去騙江珮瑜，我是之前曾經在彩券行贏來的錢再帶去玩，且為何江珮瑜看到我帶了錢，不跟我直接收取現金，錄影畫面很清楚，我下注後我都有付錢，為何本案的錢我不付，因為不是我的意願。

江珮瑜用她的意思去想，為何她不向我收錢再開單？我也沒有怎麼騙江珮瑜，且當天我也沒有開車，她們還說我要去移車，且我去移車沒有回來，她們應該馬上就要處理，為何拖那麼久才處理？」，並稱其於案發當時是要下注地下賭盤的賓果樂透彩，但是店員幫其下注合法的賓果樂透彩，兩者賠率有差，所以其並未給付店員下注費用云云。

經查：

㈠、被告確有於106年11月30日11時7分至57分許至本案彩券行投注賓果樂透彩，而賓果樂透彩之遊戲玩法為單注下注金額為25元，每5分鐘開獎1次，開獎號碼範圍為01至80，以開獎範圍01至40為小，41至80為大，而以此方式比大小為輸贏等情，為被告所不爭執，核與證人江珮瑜於警詢、偵查中及原審證述大致相符（見偵卷第9至11頁、第77至81頁；

原審易字第230至239頁），並有本案彩券行107年9月14日函文暨所附之賓果樂透彩遊戲介紹、原審107年10月16日勘驗筆錄及監視器翻拍照片1張等件在卷可佐（見偵查卷第19頁，原審易字卷第143至159頁、第166至169頁），是此部分事實，首堪認定。

㈡、證人江珮瑜於警詢時證稱：伊於本案彩券行擔任銷售員一職，被告於案發當時下注賓果樂透彩8萬元，因為賓果樂透彩當時即將關盤，被告便催促伊先下注賓果樂透彩4萬元，避免關盤後無法下注，被告一直向伊強調身上有錢，而且被告手上握著現金，在下注過程中伊一直向被告確認投注金額是否無誤，當下注到4萬元時，被告又跟伊說繼續下注，直到下注到8萬元時，被告說這樣可以，並向伊表示會將贏得的獎金抵扣消費金額，之後便藉故說要去本案彩券行對面移車後再回來，但是被告離開之後就不見人影等語（見偵查卷第9至11頁）；

其於偵查中證稱：案發當時被告至本案彩券行請伊下注賓果樂透彩，因為賓果樂透彩的遊戲玩法是5分鐘開獎一次，總共80個號碼，可以一直持續下注，關盤就不能下注，被告當時對伊說時間要來不及了，所以要求伊先開單下注，被告最後累積下注8萬元，卷內所附之64張彩券都是被告叫伊投注，這些彩券都沒有中獎，被告當時手持千元鈔票一疊，但是被告下注後並未給付下注費用8萬元，被告對伊說其車輛停放在本案彩券行前方，因為怕被拖吊必須先去移車，之後會再回來本案彩券行，但是被告就沒有再回來等語（見偵卷第77至81頁）；

於原審證稱：被告於案發當時至本案彩券行消費，被告一開始有下注賓果樂透彩及購買刮刮樂彩券，起初被告有給付下注賓果樂透彩及購買彩券之費用，最後被告手上有拿著錢要求伊再下注賓果樂透彩時，因為賓果樂透彩的遊戲玩法是有時間限制，被告請伊一直下注到8萬元為止，當初之所以沒有先向被告收取費用，是因為被告手上有拿一把紙鈔，讓伊誤以為被告有能力支付這筆費用，而且一般購買賓果樂透彩的客人通常不知道要買多少，就沒有辦法先行付現，伊盡量會看到客人拿出現金後才下注，一般客人通常就會把錢拿出來準備付款，伊最後向被告結算下注金額時，被告對伊說要先去移車，等一下再回來，但是被告之後就沒有回來，被告離開之時雖然還未開獎，但是附近有很多家彩券行，被告都可以看到開獎結果等語（見原審易字卷第230至239頁）。

依證人江珮瑜之證言，佐以證人江珮瑜所提出被告於案發當時至本案彩券行購買之64張價值合計8萬元可供兌獎之賓果樂透彩彩券，且上開彩券經核對均未中獎，有賓果樂透彩第106067658期派彩結果1紙及賓果樂透彩彩券64紙在卷可考（見偵卷第21至41頁，原審易字卷第35頁）等情觀之，堪以認定被告確有於案發當時向本案彩券行店員江珮瑜表示欲下注賓果樂透彩，待店員江珮瑜列印64張賓果樂透彩後，被告尚未給付8萬元之投注費用便離去之情事。

㈢、原審於107年10月16日準備程序當庭勘驗本案彩券行之監視器畫面，勘驗結果略以:「被告於11時7分58秒從店外走到櫃檯前（背對鏡頭）並與站在櫃檯內之江珮瑜對話，江珮瑜於11時8分32秒開始操作彩券投注機，於11時8分53秒開始列印彩券，11時9分23秒時，一名女子（長髮戴眼鏡，身著黑色上衣褲子、橫條紋薄外套，斜背一個粉紅色錢包，被告稱其為其女友吳湘縈，下稱甲女）亦出現在彩券行的櫃台，於11時9分28秒列印完畢，江珮瑜將列印出來的彩券交給被告，被告將右手之千元紙鈔交給江珮瑜後，取回上開彩券，於11時9分45秒時，另名女子（長髮綁馬尾，身著粉紅色上衣及黑色外套，左手持一手機，被告稱其為女友之朋友，下稱乙女）亦出現在彩券行櫃台，被告此時又再次與江珮瑜對談後，江珮瑜於11時10分6秒拿起手機撥打電話，看似無人接聽後，江珮瑜於11時10分27秒掛掉後，再次撥打電話，等待電話接通期間，被告於11時11分26秒將手上之彩券交給江珮瑜，江珮瑜接受彩券後，撥打之電話看似還是無人接聽便掛掉，江珮瑜繼續操作電腦，同時手指牆上之電視螢幕並與被告對話，與被告討論螢幕中顯示之彩券內容，甲女及乙女於11時12分9秒時離開彩券行，被告於11時15分4秒轉向檢視櫃檯內之刮刮樂彩券後，江珮瑜從該櫃檯內取出刮刮樂彩券並放在櫃檯上，被告接著抬頭研究牆上螢幕顯示之內容，江珮瑜接著向被告說明螢幕顯示之內容，被告於11時17分20秒從褲子右邊口袋拿出一疊千元紙鈔並向江珮瑜展示後，以左手持千元紙鈔，並查看並挑選幾張櫃檯上之刮刮樂彩券後，付錢給江珮瑜，再將剩餘紙鈔放回褲子右邊口袋，江珮瑜找錢給被告並將剩餘之刮刮樂彩券收回櫃台內，接著繼續向被告說明螢幕顯示之內容，被告坐在櫃檯前，於11時19分10秒持銅板刮了1張刮刮樂彩券後交給江珮瑜，兩人繼續對話並討論螢幕顯示之內容，被告於11時22分5秒再次從褲子右邊口袋拿出上開千元紙鈔放在櫃檯上，11時23分34秒時被告再以銅板刮第2張刮刮樂彩券，江珮瑜於11時23分52秒拿起手機撥打電話，被告於11時24分34秒將第2張刮刮樂彩券交給江珮瑜，江珮瑜於11時24分46秒又再次接起電話，被告接著刮第3張刮刮樂彩券，江珮瑜掛斷電話後，繼續與被告討論螢幕顯示之內容，江珮瑜於11時29分23秒拿取櫃檯上之投注單向被告說明，被告刮完第3張刮刮樂彩券後交給江珮瑜，被告仍然將一疊千元紙鈔依然放在櫃檯上，江珮瑜繼續向被告說明螢幕顯示之內容，被告接著拿起手機撥打電話並掛斷，被告並繼續坐在彩券行櫃台前，手上並拿著一疊千元大鈔，被告起身查看櫃檯內之刮刮樂彩券，江珮瑜接著拿一本刮刮樂彩券給被告挑選，期間有其他客人進來投注，被告挑選刮刮樂彩券後，將剩餘之彩券放在櫃檯上，並拿錢給江珮瑜找錢，江珮瑜將剩餘之刮刮樂彩券放回櫃台內，11時41分時另一名客人進來彩券行向江珮瑜買彩券，被告此時一直站在櫃檯前，於11時41分38秒時另外一名客人離開彩券行，被告於11時44分2秒刮1張刮刮樂彩券後，將彩券交給江珮瑜，接著再刮第2張刮刮樂彩券後交給江珮瑜，並將上開一疊千元紙鈔放進褲子右邊口袋，於11時45分55秒時江珮瑜將被告所刮中之刮刮樂獎金交給被告，於11時46分9秒時甲女及乙女又回到彩券行櫃台，於11時46分18秒時甲女、乙女又再次離開，被告此時持續站立在彩券行櫃台前，甲女又於11時46分56秒出現在櫃檯前，被告從褲子右邊口袋將上開一疊千元紙鈔取出交給甲女，甲女隨即離開，被告於11時47分50秒再度挑選櫃檯內之刮刮樂彩券並付錢給江珮瑜，被告持續站立在櫃台前刮彩券，被告一邊刮彩券一邊與江珮瑜講話，被告刮完後將刮刮樂彩券拿給江珮瑜刷條碼，被告於11時51分38秒手指彩券投注機前之某遊戲玩法說明牌後，江珮瑜操作彩券投注機並列印彩券，被告於11時54分39秒拿起手機撥打電話後又掛斷，江珮瑜於11時54分58秒整理列印之彩券，被告隨即舉右手要與江珮瑜擊掌，江珮瑜也舉右手回應後，在櫃檯前整理投注單，被告於11時56分17秒看向店外並向店外招手後，隨即走出店外又走回來，江珮瑜繼續在櫃檯前計算金額，被告又於11時56分39秒拿起手機撥打電話，同時在櫃台前查看江珮瑜整理之投注單明細，並掛斷電話，江珮瑜接著操作彩券投注機，並於11時57分32秒接聽電話，被告於11時57分36秒舉右手向江珮瑜示意後，隨即往店外離去，江珮瑜打完電話後，先是站在櫃檯前往外探頭查看，接著拿起手機撥打電話，撥完電話後繼續往外探頭查看，嗣於12時1分29秒走到店外查看。」

，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審易字卷第165至170頁）。

觀諸上開勘驗筆錄內容可知，被告起初向店員江珮瑜購買之彩券雖均有付款，然被告當時手持現金向店員江珮瑜表示欲購買賓果樂透彩後，便趁店員江珮瑜不注意之際而將手上現金交由另一位女子攜帶離開。

另參以證人江珮瑜上開證述：伊係因被告當時對伊說時間要來不及了，所以要求伊先開單下注，而且被告手上有拿一把紙鈔，讓伊誤以為被告有能力支付這筆費用等情。

可見被告係以上開方法施用詐術，致證人江珮瑜陷於錯誤而誤信被告確有支付投注費用之意願及能力，始同意被告先下注後付款之情，故被告確實有為詐欺之行為甚明。

㈣、被告雖以前詞置辯，然查：⒈被告於偵查中辯稱：伊於案發當天至本案彩券行，並未下注8 萬元之賓果樂透彩，伊只問告訴人江珮瑜說昨天可以一次下注2 、3 萬元，為何今天不行云云（見偵卷第77至81頁）；

其於107年6月25日原審準備程序時改口辯稱：伊於案發當天有帶現金去本案彩券行下注，因為店員下錯單，伊原本是要下注「大」，但是後來改了，所以伊認為不用付錢，伊因此離開云云（見原審審易字卷第57至59頁）；

又於同年9月4日原審準備程序時翻異其詞辯稱：伊於案發當時是要下注地下賭盤的賓果樂透彩，但是店員幫伊下注合法的賓果樂透彩，兩者賠率有差，所以伊並未給付店員下注費用云云（見原審易字卷第128至129頁）被告前後辯詞不一，則其所辯是否可採，已有疑義。

⒉又依被告於原審審理時供稱：伊當時想要下注的是地下賭盤，店員江珮瑜當時打電話給本案彩券行老闆娘問是否能下地下賭盤云云（見原審易字卷第239頁）。

然被告於偵查之初並未為上開辯解，且依證人李義明於原審證稱：店員江珮瑜並未於案發當時詢問任何本案彩券行之合夥人或其他同仁有關地下賭盤一事等語（見原審易字卷第239至240頁）。

另本案彩券行亦否認有經營任何違法投注情事一節，此有本案彩券行107年9月14日函文1紙附卷可考（見原審易字卷第143頁）。

況倘若本案彩券行確有經營違法投注及接受被告違法下注之情形，則本案告訴人又何必甘冒遭警方查緝之風險，僅因8萬元之損失而向偵查機關提起告訴，是被告上開所辯，亦與常情有違而不可採。

⒊被告雖另辯稱：伊於案發前一天贏了總共20幾萬，本案彩券行還欠伊4萬元，所以伊並未給付投注費用就逕自離開云云（見原審易字卷第128至129頁），然觀諸上開勘驗筆錄內容可知，被告起初向店員江珮瑜購買之彩券均有付款，倘若本案彩券行確有積欠被告款項，被告何不要求店員江珮瑜就購買彩券之費用直接抵銷，其又何須當場給付現金。

再者，若被告真意是要下注的是地下賭盤，則於店員江珮瑜下注錯誤時，理應當場反應，而非仍交錢給江珮瑜下注，甚至於江珮瑜於整理列印之彩券後，被告尚舉右手要與江珮瑜擊掌，江珮瑜亦舉右手回應，顯示當時氣氛融洽，並無任何爭執情形。

故被告所辯亦與常情有違，應為臨訟卸責之詞，不足採信。

㈤、綜上所述，被告前開所辯，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，以詐術使相對人陷於錯誤而交付本人或第三人之物為要件，而同條第2項詐欺得利罪之成立，則以行為人施用詐術而圖得財產上不法之利益為成立要件。

前者之結果為使人為物之交付，後者則係行為人自己或第三人得財產上不法之利益，是行為人之不法意圖，已包含在結果內，故無須如前者另須行為人具有不法所有之意圖，此觀該條第2項條文謂「以前項方法（指詐術）得財產上不法之利益」，而非謂「以前項意圖及方法，得財產上不法之利益」，即可自明。

又前者之行為客體係指現實之財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院25年非字第119號判例及86年度台上字第3534號判決意旨參照）。

經查，被告上開要求告訴人店員江珮瑜利用投注設施進行下注之彩券類型為快開型彩券，江珮瑜既已為有效投注，被告上開口頭投注之行為，隨即可知輸贏，足認被告所詐得者應係未付款而投注彩券之財產上利益，至於實體之彩券僅係當被告中獎時得以之作為兌換彩金之證明，並非被告意欲詐取之客體。

是核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

㈡、依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，本院即應依此為認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

查本案被告前因傷害案件，經原審法院以104年度簡字第3218號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月19日易科罰金執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

本院審酌被告於前述所犯傷害案件，於105年9月19日易科罰金執行完畢後，理應生警惕作用，惟被告卻未生警惕，故意再犯本案及其他多起案件，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加重最低本刑有超過其所應負擔罪責之情形，原審未及審酌司法院釋字第775號解釋，就本件累犯予以加重本刑，並無違司法院釋字第775號解釋意旨。

三、駁回上訴之理由：

㈠、原審以被告所為，事證明確，適用刑法第339條第2項之規定，審酌被告為一己之私利，漠視法令禁制與刑罰處遇，以如事實欄所示方式詐得不法利益，法治觀念實有偏差，且其雖與告訴人李義明達成和解，有和解筆錄1份在卷可考（見原審審易字卷第85至86頁），然被告於達成和解後又於原審訊問時表明不願賠償告訴人所受損害（見原審易字卷第96頁）。

且被告犯後始終否認犯行之態度，兼衡酌被告之品性素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況（其於原審自承之前從事餐飲業，現無業，經濟狀況勉持，需撫養1個未成年小孩）、教育程度為高職畢業、犯罪所得利益及所生損害等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

就沒收部分說明被告因本件詐欺得利犯行而取得之財產上利益為8萬元，屬被告所有之犯罪所得，而被告雖與告訴人李義明達成和解，然被告於達成和解後又於原審表明不願賠償告訴人李義明所受損害，告訴人李義明亦表示被告迄今並未履行上開和解條款（見原審易字卷第96、246頁），顯見被告並未實際履行賠償，難認犯罪所得已實際合法發還告訴人或有何過苛之虞，基於剝奪犯罪不法利得以預防犯罪之沒收新法目的，仍應就被告之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法、量刑及沒收均無違誤或不當。

㈡、被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並非可採，業經說明如前，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。