臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,45,20190606,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第45號
上 訴 人
即 被 告 歐文傑


選任辯護人 石宜琳律師
郭運廣律師
上列上訴人因重利案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第554號，中華民國107年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度調偵續字第13號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

其他上訴駁回。

事 實

一、歐文傑係址設新北市○○區○○路00號和信融資中心之負責人，知悉依法不得收取超過法定利率之利息，亦知悉持當人若無將動產交付當舖業，則當舖業者不得向持當人收取倉棧費，詎歐文傑竟分別基於乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，於如附表編號1至3號所示之時間，在上址和信融資中心內，乘劉金芳急迫需款，而尋求放貸如附表編號1至3號所示「借款金額」欄之金額，除均與劉金芳約定須按每30日為1期支付借款金額之2.5% 利息外，另假藉由劉金芳將車牌號碼00-0000 號自用小客車質押給和信融資中心，惟實際上未交付之擔保方式，亦皆要求劉金芳須再按期支付借款金額之5%倉棧費，並由劉金芳簽發同額本票、支票及借據各1份供擔保，以此方式收取與原本顯不相當之7.5% 之重利（換算週年利率為90% 即每期利息新臺幣（下同）7,500元）。

歐文傑業收取如附表各編號所示與原本顯不相當之利息，嗣因劉金芳無力負擔高額利息，遂於民國105年10月25日報警處理，始悉上情。

二、案經劉金芳訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條規定，本無證據能力，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且警詢陳述具有較可信之特別狀況二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

經查，本案證人劉金芳於審理時已具結作證，其證述與其於警詢中之陳述大致相符，是證人劉金芳於警詢之證述，並非證明事實存否所必要，與刑事訴訟法第159條之2所規定的例外情形亦不相符，是上開證人於警詢之證述，應無證據能力。

而劉金芳於106年2月15日檢察官偵訊中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是證人劉金芳於偵查中證言之可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，該證人於檢察官偵查中之供詞，有證據能力而得為證據。

二、本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序進行時對其證據能力均不爭執（見本院卷第30頁背面至第31頁背面），且與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，復於本院審理時，已經依法踐行調查證據之程序，即提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用，具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承有對告訴人劉金芳放款如附表編號1至3所示時間、金額，並約定利息以每30日為1 期，每期應支付如附表所示借款金額之2.5%，再加計5%倉棧費。

告訴人用以抵押之車輛實際上並未放在和信融資中心內保管，確有收取如附表所示已付款項欄之款項，且告訴人就附表編號1、2之借款本金均已還清等情不諱，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：因告訴人稱質押之車輛乃其生財工具、要求讓其繼續使用，伊才讓告訴人取回該車輛使用，但有告知告訴人因要補貼融資中心保管車輛之費用支出，故仍要收取倉棧費，告訴人亦同意，故伊沒有犯重利罪云云。

其辯護人亦辯護稱：告訴人係基於經營第四台業務而向被告借款，並非其所稱之欲軋票，從告訴人之現金帳紀錄上亦可見告訴人食衣住行育樂均不缺，告訴人亦有向公營當舖借款之經驗，可見告訴人並非基於急迫輕率或無經驗之情形而向被告借款；

且因被告係經營當舖而適用當舖業法，而非一般消費借貸，因此被告依法收取每月利息2.5%及以收當金額5%為倉棧費，乃屬合法，主觀上並無重利犯意，此處之倉棧費性質，實際上應為使告訴人使用典當車輛之對價云云。

經查：㈠被告先後於附表編號1至3所示之時間，在和信融資中心內貸款如附表編號1至3「借款金額」欄之金額予告訴人，並與之約定每30日為1期，每期應支付如附表所示借款金額之2.5 %利息外，再加計5%倉棧費，由告訴人提供所有之車牌號碼00-0000 號自用小客車作為質當物，惟由告訴人繼續留用該車，被告並已收取如附表「已付款項」欄各編號所示之金錢等情，業據被告於原審準備程序、本院準備程序時供承明確（見原審易卷第34至35頁、本院卷第30頁背面），核與證人即告訴人劉金芳於警詢、偵訊及審理中證述之情節相符（見偵4155卷第11至16頁、第17至18頁、第103 至105 頁），並有104年9月30日當票、汽車借出使用保管切結書、車牌號碼00-0000號自用小客車行照各1份（以上均影本）在卷可憑（見偵4155卷第25、27、33頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告及其辯護人雖以上開情詞置辯，惟：⒈告訴人確屬急迫而向被告借款：按刑法第344條重利罪係以乘他人急迫、輕率或無經驗為其構成要件之一，此所謂「急迫」即緊急迫切，側重其迫於外者而言；

而「乘他人急迫」，乃指明知他人急迫而利用機會故為貸與者而言，而他人亦不以窮困之人為限，即富有之人，因一時周轉失調，需款孔殷，不得已而高利告貸者，亦屬之。

查證人劉金芳於偵訊時已證述：因為其需要錢軋票付貨款，不然會跳票，上網看到廣告聯絡被告，表示每月利息是借款金額2.5%，到現場才又說要5%倉棧費，總共是7.5%即7500元，都是每月固定要繳，還清後，其又因當時生意不好，要繳小孩保險費，軋不過來，知道向被告借款利息很貴，也覺得付息很辛苦，有跟爸媽借，但借不到，之前其太太中風，有欠卡債，無法跟銀行借款，才再去找被告借錢等語（見偵4155卷第103至105頁）；

於原審審理時復證述：103年第1次跟被告借款時因為有貨款票期要軋，其錢不夠又急，所以跟被告借，再來因為小孩保險費到期要繳納保費，如果沒有繳就會變成無效保單，雖也另外跟朋友借、用鑽戒跟政府開的公營當舖借錢，但沒有使用過支票或汽車跟當舖借過款，所以不知他們的遊戲規則，所以被告說要收5%倉棧費其就這樣配合，有問被告是否要留車，被告說不用，其可繼續使用，其也有跟爸媽借錢但借不到，太太在95年1月15日中風到97年11月6日往生，其本來有兩棟房子，也因太太中風緣故沒了，其本來信用卡額度有800萬元是VIP，因為太太關係而信用破產，所以無法跟銀行借款等語明確（見原審卷第48至55頁），並提出彰化銀行支票存款送款簿影本佐證（見原審卷第79、85、87、89頁）。

觀諸該支票存款送款簿顯示，證人劉金芳第一次103 年2月5日向被告借款所需應急之款項有當日需軋票之2萬9925元、同月24日需軋票之1萬元；

第二次103年12月31日借款應急之款項包括：當日需軋票之1萬9950元、104年1月9日需軋票之1萬9600元、同月19日需軋票之5萬7170元；

第三次104 年9月30日借款應急之款項含有：次日即10月1日需軋票之3萬5500元、同年月19日需軋票之5萬7250元。

足見證人劉金芳於附表所示3次向被告借款之際，確實均因週轉不靈，需款孔急，始同意被告以此高利放款，供己周轉應急。

衡情，被告借貸予告訴人之利息遠高於法定週年利率，苟非經濟困窘，急需款項支用而有急迫情形，自無支付高額利息借款求現，致背負高額利息債務之必要。

至於告訴人是否經營第四台業務並鼓吹被告投資一事，與其借款當時是否急迫之判斷無涉，辯護人執此為辯，尚難否定被告貸以金錢收取高利之客觀事實，以及知悉告訴人急迫需款之主觀認識，從而無足作為有利於被告之認定。

⒉被告於本案向告訴人收取倉棧費之性質實為利息：按當舖或其他以受質為營業者之質權即營業質權，依民法物權編施行法第14條規定，固無民法質權規定之適用，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權資以抵償，是以營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質權，以質物之占有為其權利存在之要件（最高法院86年度台上字第1527號判決意旨參照）。

再依民法第885條第1項之規定，質權之設定，因移轉占有而生效力。

其移轉占有，固應依民法第946條之規定為之，惟民法第885條第2項既規定質權人不得使出質人代自己占有質物，則民法第761條第2項之規定，自不得依民法第946條第2項準用於質物之移轉占有（最高法院26年渝上字第310 號判例意旨參照），可見當舖業雖屬營業質權，仍以占有質物為其權利存在要件，苟非占有質物即無從成立營業質權，亦非屬當舖之營業範疇，自無從主張依當舖業法第11條第2項標準收取利息，及依當舖業法第20條收取倉棧費，而解免重利罪之刑責。

本案告訴人劉金芳向被告經營之和信融資中心借款時，形式上雖有提供車輛作為質當物，惟實際上係留用原車而未交予該融資中心保管等情，已如前述，則被告經營之和信融資中心既未實際收取占有借款人之車輛，自始未對告訴人劉金芳取得營業質權，被告放款予告訴人劉金芳，即應屬一般借貸性質，無從主張依當舖業法之標準收取利息及倉棧費，況被告於告訴人未交付該車輛，既未實際保管該車，即無收取倉棧費之理由；

告訴人係使用自己之車輛，亦無繳付何對價給他方之必要。

故被告貸款予告訴人劉金芳後按月收取之款項，無論其名稱為利息或倉棧費，於本案之性質上均為借款利息甚為明確。

被告猶執詞辯以：「補貼保管車輛之費用支出」云云，或辯護人辯稱之：「告訴人使用典當車輛之對價」云云均屬無據，要難採信。

⒊被告有取得重利：再按所謂「取得與原本顯不相當之重利」，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520 號判例意旨）。

被告各次均貸以告訴人劉金芳10萬元，每月利息7,500元計算，月息高達7.5%，則週年利率已達90%，遠高於民法所定法定利率或最高週年利率20% 之限制，並逾當舖業法第11條第2項所定年利率30%之上限，衡情被告確係貸以金錢而取得與原本顯不相當之重利至明。

至告訴人雖指稱：被告於每次借款時，均先預扣利息7,500 元等語（見偵4155卷第103頁），然此不惟經被告否認在卷（見偵4155卷第111至112頁、原審易卷第34頁、本院卷第62頁），且除告訴人提出之現金帳外（參偵4155卷第45至63頁、67至75頁、79至91頁），別無其他證據以實其說，而該現金帳乃告訴人自行記載，等同於告訴人所述，而屬傳聞證據性質，核無刑事訴訟第159條之4之適用，尚難遽認被告如附表所示之時間各次借款予告訴人時，有預扣利息之情形，附此敘明。

㈢綜據上述，被告乘告訴人各次需錢孔急之際，貸予10萬元，約定每月利息7.5%即7,500 元，並收受告訴人交付如附表各編號「已付款項」欄所示之款項，顯然係取得與原本顯不相當之重利。

本案事證明確，被告所辯核屬卸責之詞，無可採信，其先後3次重利犯行，均應依法論科。

二、論罪科刑之理由：按刑法第344條之規定業於103 年6月18日修正公布，於同年月20日施行，修正後之刑法第344條，僅將最重本刑從1年提高至3年、罰金刑部分則從1千元以下提高至30萬元以下。

並新增第2項，說明重利包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」

是修正後刑法第344條，除修正其構成要件而擴大適用範圍外，就最重本刑部分亦有提高。

查被告於如附表編號1 所示借款時間，乘告訴人劉金芳急需用錢之際，貸與之金錢10萬元，係刑法上開修正前所為，經比較新舊法，以舊法規定對被告較有利，應適用修正前之規定論處。

而被告於如附表編號2、3號所示借款時間，係刑法上開修正施行後所為，無新舊法比較問題，自應均適用修正後之規定論處。

核被告所犯3 次重利犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

叁、駁回上訴之理由（即主刑部分）：原審以被告犯行事證明確，適用刑法第2條第1項、第2項、（補充103年6月18日）修正前刑法第344條、刑法第344條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告身為和信融資中心之實際負責人，為使自己經營之當舖取得與原本顯不相當之重利，俾其牟取不法利益，竟從事高利放貸業務，破壞金融秩序，且極易導致借款人因受債務壓迫鋌而走險，衍生社會問題，足以危害社會治安，兼衡各次放款金額，及其犯後態度等一切情狀，就附表編號1至3所示之犯行，分別量處拘役50日、有期徒刑2月、2月，並就有期徒刑部分定其應執行之刑有期徒刑3 月，暨均諭知如易科罰金之折算標準，經核原判決關於上開部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

被告及辯護人仍執前詞否認犯罪，任意指摘，俱無理由，應予駁回。

肆、撤銷原判決關於沒收犯罪所得部分：

一、刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第1項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。

本案被告犯罪時間雖均係在上開刑法條文修正前，然並無涉新舊法比較之問題，本案有關沒收部分之諭知，自應適用裁判時即105年7月1日施行之前揭相關規定。

而修正後刑法沒收定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷，先予敘明。

二、查被告因犯重利罪所取得與原本顯不相當之利息（不含當舖業者合法放款可收取之利息）共10萬元，並未扣案，原審因之依104年12月30日修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於被告犯罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。

惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1條第1項、第3項定有明文。

然若財物部分業經被告返還或作價賠償被害人完畢，依同法第38條之1第5項立法意旨，無庸另為沒收宣告。

查上開未扣案之犯罪所得10萬元，業經被告於原審判決後與告訴人成立調解，被告願給付告訴人16萬元，並於108年3月12日履行完畢，有臺灣新北地方法院108 年度司移調字第32號調解筆錄影本、被告與告訴人LINE對話紀錄、新光銀行國內匯款申請書影本各1 份可佐（見本院卷第69至70頁、第76至77頁），顯逾前揭應沒收之數額，依修正後刑法第38條之1第5項立法意旨，無庸另為沒收之宣告，原審未及審酌，容有未合，自應由本院就原判決關於被告犯罪項下諭知未扣案之犯罪所得10萬元沒收、追徵部分撤銷。

三、至被告因犯本案而取得被害人劉金芳簽發同借款金額本票、支票及借據各1 份，亦屬被告犯罪所得之物，業經被告返還被害人，有本院公務電話紀錄可徵（見本院卷第79頁），從而此部分亦無庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 潘翠雪
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第344條（重利罪）
乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 30 萬元以下罰金。
前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。
100年11月30日修正前中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
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│編號│借款時間暨期間  │借款金額  │   已付款項     │
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│ 1  │借款時間：      │  10萬元  │①繳付9期       │
│    │103年2 月5日    │          │  利息9*2500元  │
│    │期間至：        │          │      =22500元  │
│    │103年11月5日    │          │  倉棧費9*5000元│
│    │                │          │        =45000元│
│    │                │          │----------------│
│    │                │          │小計     67500元│
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│ 2  │借款時間：      │   同上   │②繳付4期       │
│    │103年12月31日   │          │  利息4*2500元  │
│    │期間至：        │          │      =10000元  │
│    │104年5 月31日   │          │  延遲7日=1800元│
│    │                │          │  倉棧費4*5000元│
│    │                │          │        =20000元│
│    │                │          │----------------│
│    │                │          │小計     31800元│
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│ 3  │借款時間：      │   同上   │③繳付7期       │
│    │104年9月30日    │          │  利息7*2500元  │
│    │期間至：        │          │      =17500元  │
│    │105年8月30日    │          │  倉棧費7*5000元│
│    │                │          │        =35000元│
│    │                │          │----------------│
│    │                │          │小計     52500元│
├──┴────────┴─────┴────────┤
│總計收取金額                                151800元│
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