臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,467,20190515,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第467號
上 訴 人
即 被 告 林信成
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第885 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第34536 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林信成意圖為自己不法之所有，於民國107 年10月31日下午某時許，前往林育辰位在新北市○○區○○路000 巷0 號0樓居所外，持其在上開建物地下室停車場所拾取、客觀上足供兇器使用之一字起子1 支，毀壞林育辰上開居所大門門鎖後，侵入林育辰上開居所內，竊取林育辰及其同居家屬林軒以、林明慧、張麗珠之護照共4 本、日幣25萬元、鑽石戒指2 只、金項鍊1 條、Tiffany 品牌項鍊2 條、耳環1 對、BV品牌皮夾1 只、Coach 品牌手提包1 個、小米品牌行動電話1 支、瑞士手錶2 只、玉山商業銀行信用卡2 張、聯邦商業銀行信用卡1 張、台新國際商業銀行金融卡1 張、花旗（台灣）商業銀行金融卡1 張及健保卡1 張，得手後旋即離開現場。

嗣林育辰返家發覺遭竊而報警處理，經警調閱上開建物及附近道路之監視器錄影畫面查悉林信成涉嫌本件竊盜犯行，遂於107 年11月2 日下午6 時40分許，持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）法官核發之搜索票，至林信成位在新北市○○區○○街00巷00弄00○0 號住處進行搜索，並扣得上開一字起子1 支、護照4 本及BV品牌皮夾1 只。

二、案經林育辰訴由新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官及上訴人即被告林信成（下稱被告）均同意作為證據使用（見本院卷第113 頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均同意作為證據使用（見本院卷第113 至114 頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵查卷第12頁反面、15至17、131 、144 、169 頁、原審卷第66、98、101 頁、本院卷第42、112 、113、152 、153 頁），核與證人即告訴人林育辰於警詢時指訴情節相符（見偵查卷第19至21、24頁），並有新北地院107年聲搜字第175 號搜索票、板橋分局搜索扣押筆錄、板橋分局後埔派出所扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場及贓證物照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片及被告手機銷贓訊息翻拍畫面等件附卷可稽（見偵查卷第25、27至31、35、61、66、67、71、73、81至99、105 至109 頁），並有前開一字起子扣案可佐，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡至於被告於上開時間、地點，並未竊得現金新臺幣（以下未特別註明貨幣單位者同）3 萬元，起訴書贅載被告於上開時間、地點，亦竊得現金3 萬元云云，雖有未洽，惟業經原審公訴檢察官當庭更正，附此敘明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

查被告於行竊時所攜帶之一字起子1 支係金屬物品，質地堅硬，是其客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯為刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑。

㈡次按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；

所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆；

所謂「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備。

又刑法第321條第1項第2款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號判例參照）。

查被告係以一字起子毀壞告訴人住處大門門鎖而入內之方式行竊，故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。

㈢依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

。

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前⑴於99年間因犯竊盜罪，經新北地院以100 年度易字第565 號判決判處有期徒刑8 月確定；

⑵於99年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以100 年度訴字第819 號判決判處有期徒刑1 年，被告不服提起上訴，先經本院以100 年度上訴字第1741號判決駁回上訴，復經最高法院以100年度台上字第4897號判決駁回上訴確定；

⑶於100 年間因犯竊盜罪，經新北地院以100 年度易字第1137號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑷於99年間因犯竊盜等罪，經新北地院以100 年度訴字第1342號判決分別判處有期徒刑10月、4 月、11月，應執行有期徒刑1 年10月確定；

⑸於100 年間因施用第一級毒品案件，經新北地院以100 年度訴字第1145號判決判處有期徒刑1 年2 月，被告不服提起上訴，先經本院以100年度上訴字第2434號判決駁回上訴，復經最高法院以100 年度台上字第5688號判決駁回上訴確定；

上開⑴至⑸所示之罪，經新北地院以101年度聲字第307號裁定應執行刑為有期徒刑4 年8 月確定，於105 年11月12日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上開所犯竊盜等罪，甫於105 年11月12日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯，依累犯規定加重其刑。

至原審就此部分認定因累犯而加重其刑之理由雖與本院不同，然因無礙判決結果之本旨，而毋庸就此撤銷改判，附此敘明。

三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。

次按刑法第38條之2第2項規定：宣告前2 條（即第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。

查本案被告所竊得之日幣25萬元、鑽石戒指2 只、金項鍊1 條、Tiffany 品牌項鍊2 條、耳環1 對、Coach 品牌手提包1 個、小米品牌行動電話1 支及瑞士手錶2 只，均未扣案，應均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又被告所竊得告訴人及其同居家屬林軒以、林明慧、張麗珠之護照共4 本及BV品牌皮夾1 只，於查獲後已發還告訴人領回，此有贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見偵查卷第35頁），爰依刑法第38條之1第5項規定均不予宣告沒收或追徵。

㈢另被告竊得之玉山商業銀行信用卡2 張、聯邦商業銀行信用卡1 張、台新國際商業銀行金融卡1 張、花旗（台灣）商業銀行金融卡1 張及健保卡1 張，亦均為本案被告之犯罪所得，本院本應就各該物宣告沒收之；

惟健保卡具有個人之專屬性，且上開健保卡、信用卡及金融卡之本體價值低微，其等價值均非存在於物品之形體本身，倘被害人申請註銷並補發新證件、卡片，原證件或卡片即失去功用，是對上開物品宣告沒收或追徵均尚欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，均不予宣告沒收。

㈣至於扣案之一字起子1 支，非被告所有，業據被告於偵查中供述明確（見偵查卷第131 頁），自不予宣告沒收。

四、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告除上述前科外，另有多次因竊盜案件經法院論罪科刑之前科，有本院前案紀錄表在卷可按，竟仍不知警惕，再度犯本件竊盜罪，且被告正值青壯，不思以正當之方式獲取財物，而貪圖私欲，侵入住宅竊取他人財物，侵害他人居住安寧及財產安全，行為實有不當，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭與經濟狀況、所獲利益、迄未與告訴人達成和解及告訴人所受損失等一切情狀，量處有期徒刑10月（累犯）；

另就未扣案之日幣25萬元、鑽石戒指2 只、金項鍊1 條、Tiffany 品牌項鍊2 條、耳環1 對、Coach 品牌手提包1 個、小米品牌行動電話1 支及瑞士手錶2 只分別諭知沒收、追徵價額及說明其法律依據，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑亦稱妥適。

㈡被告上訴意旨另以其自106 年間假釋出獄後，均有正常上班、固定工作，惟因家中父親中風多年、母親亦於案發前幾天，經檢查得知需要開刀住院，為籌措母親相關醫療費用，方再為本案犯行，犯後深感悔悟，亦主動配合員警偵查，且於偵查及原審均坦承犯行，原審量刑過重，請求依刑法第57條、第59條規定減輕其刑云云。

惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查被告正值壯年，非無謀生能力，不思以正當途徑牟取所需，任意竊取他人財物，造成他人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，所為影響社會治安，且迄今尚未與告訴人達成和解或取得諒宥，難認有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形；

被告所述之家庭因素，與本件犯行判斷無涉，被告應另行尋求親友或循社會福利、救助機構謀求解決，核與刑法第59條之規定不符，且原審於量刑時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之罪僅判處有期徒刑10月，遠不及法定刑之中度，實屬從低度量刑。

就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。

是被告上訴請求依刑法第59條規定減刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日

附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。