臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,474,20190620,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第474號
上 訴 人
即 被 告 陳立彬
選任辯護人 廖元應律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第750號，中華民國107年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第8927號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於攜帶兇器竊盜部分撤銷。

陳立彬犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳立彬（原名陳萬來）因對從事資源回收業之藍政君素有不滿，竟意圖為自己不法之所有，於民國107年4月21日凌晨2時許，見藍政君所使用車牌號碼000-0000號之自用小貨車，停放在臺北市南港區成福路46號斜對面處，陳立彬乃持客觀上足供兇器使用之剪刀，剪斷該貨車後車斗升降遙控器電線而竊取該遙控器1個（被訴毀損部分業據藍正君撤回告訴），並竊取該貨車駕駛座後方「ATLASBX」牌之電瓶1顆，得手後旋即逃逸。

嗣藍政君發現遭竊，報警處理，始循線查悉上情。

二、案經藍政君訴由臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，為該法第273條之1第1項所明定；

而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。

是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。

又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。

是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。

查本判決所引用被告以外之人所為審判外陳述，雖屬傳聞證據，然上訴人即被告陳立彬及其辯護人未於本院辯論終結前聲明異議，且被告於原審就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，被告於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告坦承有持剪刀剪斷上開貨車後車斗升降遙控器電線而拿走遙控器1個，並拿取該貨車駕駛座後方「ATLASBX」牌之電瓶1顆之事實，核與證人即告訴人藍政君於警詢、偵查之指述大致相符（見偵查卷第59、93至98頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片、現場蒐證及贓物照片、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單可資佐證（見偵查卷第21至37、103至113頁），是此部分之事實堪予認定。

㈡、被告及其辯護人雖辯稱被告並無不法所有意圖，只是基於毀損之故意，且剪刀係用以剪斷電線，於拿電瓶時並未使用剪刀云云，惟查：⒈竊盜罪之主觀構成要件之「不法所有意圖」中所謂「不法意圖」，乃行為人認知到自己在法律上並不具合法權利，得以使自己對客體享有如同所有人地位之利益的主觀心態，亦即行為人認知自己的取物行為牴觸法律對於財產利益的分配。

至「所有意圖」，則是指行為人對於竊取之物欲排斥原權利人之支配，而由自己以所有人或有權使用人地位自居之心理狀態，亦即行為人主觀上意欲持續地破壞他人對於客體的支配關係，而使自己對於客體處於類似所有人之地位。

且竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立 （參照最高法院83年度台上字第6100號、86年度台上字第4976號判決）。

查被告持剪刀剪斷貨車後車斗升降遙控器電線拿走遙控器1個及拿取該貨車駕駛座後方之電瓶1顆後，尚將取得之物再拿至他處丟棄，此為被告所自承（偵查卷第13頁、71頁，本院卷第25頁反面），亦經證人即拾得電瓶之人黃騰福於警詢（偵查卷第99至102頁）及告訴人於警詢及偵查（偵查卷第59至61頁、93至95頁、97至98頁）證述明確。

若被告係意在毀損破壞，僅需當場破壞丟棄於現場即可，何須大費周章拿取又帶至他處棄棄。

可見被告已破壞告訴人（即原所有人及管領人）對其所有物之支配關係，並建立自己之支配關係，而以處於類似所有人地位之心態處分所取之遙控器及電瓶，是其顯係基於為自己不法所有意圖。

⒉所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度台上字第1261號判決意旨參照）。

查被告雖稱剪刀係貨車上拿取，惟其自承有以剪刀剪斷貨車後車斗升降遙控器電線，拿走遙控器（偵查卷第12頁、71頁，本院卷第36頁反面），而剪刀係尖銳之利器，若持之用以攻擊人體，顯亦足以造成傷害，是可認該物客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。

故縱被告竊取電瓶時未持用剪刀，仍無礙其構成「攜帶兇器」之要件。

㈢、綜上所述，被告所辯要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。」

；

修正後刑法第321條第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」

，可知修正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法結果，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定，合先敘明。

㈡、核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。

㈢、被告雖為累犯，但不加重其刑：1.被告被告前因傷害致重傷案件，經本院以100年度重上更二字第57號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後，經最高法院以100年度台上字第5379號判決駁回上訴確定，嗣於103年1月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於104年6月14日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。

經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告僅有上開前案紀錄，其案由為傷害致重傷，與本案竊盜犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，其犯罪所得之物，對告訴人法益侵害程度難認嚴重，其後復已賠償告訴人新臺幣（下同）10萬元（見原審審易卷第49頁），犯罪情節尚屬輕微，且係於執行完畢近3年後方再犯本案，於其所犯竊盜罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

三、撤銷改判之理由

㈠、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第321條第1項第3款、第47條第1項等規定對被告予以論罪科刑，固非無見。

然查被告雖為累犯，但經裁量後不予加重其刑，業如前述，原判決未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦未及就刑法第321條修正部分為新舊法比較，均尚有未洽。

被告猶執前詞否認犯罪並提起上訴，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡、爰審酌被告僅為一己之欲念，冀圖僥倖而攜帶兇器竊取他人之物，不僅對於他人之財產法益顯然欠缺應有之尊重，對於他人之生命身體安全亦已構成相當之威脅，所為實不足取，本不宜輕縱，然審酌被告已與告訴人達成和解、賠償告訴人10萬元完畢，有調解紀錄表、告訴人簽立之收據在卷可稽（見原審審易卷第41、46、49頁），足徵被告犯後態度尚稱良好。

兼衡被告國中畢業之教育智識程度、已離婚（有被告之戶籍資料查詢結果在卷可考，見原審卷第27頁），自述其無子女，目前從事工地粗工之工作，月收入約3、4萬元之家庭生活及經濟狀況（見原審卷第41頁），暨其前科素行、犯罪之動機、手段、目的、所竊取物品之價值及告訴人因此所受損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，同法第38條之1第1項前段、第3項、第5項亦有明文。

查：

㈠、被告行竊時所用之剪刀，既未扣案，復無積極證據可認確為被告所有，爰不予宣告沒收或追徵。

㈡、被告所竊得上開電瓶，業於偵查中發還告訴人，有贓物認領保管單存卷可參（見偵查卷第113頁），而被告竊得上開遙控器後，已另將其棄置於現場附近，嗣經告訴人尋獲取回，此亦分別經被告及告訴人陳明在卷（見偵查卷第13、98頁），足見被告所竊得之物均經告訴人合法取回，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第321條第1項第3款、刑法第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳昭瑩提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 張育彰
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。