臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,497,20190530,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第497號
上 訴 人
即 被 告 蔡政宏




上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度易字第800 號，中華民國108 年1 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵緝字第1864號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡政宏與綽號「安古」之成年人（本名為李俊毅，下稱「安古」），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國106 年1 月23日下午5 時15分許，由蔡政宏駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱本案車輛）搭載「安古」至臺北市○○區○○○路00號陳登義住處（下稱案發處所）附近，趁陳登義不在、僅有陳登義配偶莊金定及陳登義所聘僱之印尼籍看護ROHANI RASWAN （中文姓名蘿哈尼，下稱蘿哈尼）在案發處所之際，向蘿哈尼佯稱：欲找陳登義購買珠寶云云，迨莊金定、蘿哈尼同意令蔡政宏與「安古」進入等候，即由蔡政宏與莊金定、蘿哈尼在案發處所房間內閒聊予以把風，「安古」則徒手竊取放置在案發處所客廳桌上及未上鎖櫃內之玉石珠寶約300 件（據陳登義所提刑事附帶民事訴訟起訴狀請求賠償金額為新臺幣《下同》1,000 萬元，下稱本案珠寶），得手後藏放在外套口袋內先行離開，蔡政宏亦旋以下次拜訪為由離開後，蔡政宏、「安古」即駕駛本案車輛離去。

嗣陳登義經莊金定通知此事報警處理，經警方調閱監視器畫面而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告蔡政宏（下稱被告）及於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第55-56 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：訊據被告固坦認於上揭時地，與「安古」一同前往陳登義住處之事實，惟矢口否認其有與「安古」間有共同竊盜犯意聯絡，辯稱：當日會帶「安古」去告訴人陳登義住處，是因為「安古」表示對珠寶有興趣，伊才帶「安古」去，伊不知道「安古」偷東西，是離開陳登義住處後，「安古」給伊5 、6 枚不值錢之戒指，使伊無法面對告訴人云云。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告與「安古」曾於106 年1 月23日下午5 時15分許，由被告駕駛本案車輛搭載「安古」同至案發處所，且被告事後取得本為告訴人所有之5 、6 枚戒指乙節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自承不諱，核與證人即告訴人於警詢、偵訊及原審審理中之證述、證人即告訴人配偶莊金定、證人即告訴人所聘外傭蘿哈尼於警詢中之證述相符（見臺北地檢106 年度偵字第11973 號卷，下稱偵卷，第3-8 頁、第64-65 頁；

原審卷第315-321 頁），復有松山分局三民派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、前開車輛車行路線圖與監視器擷圖、玉石珠寶照片、松山分局刑案現場勘查報告、公路電子閘門查詢列印資料與臺北地檢106 年度偵字第19467 號不起訴處分書等附卷可稽（見偵卷第11-14 頁、第15-33 頁、第99 -108 頁、第67-86 頁；

臺北地檢106 年度偵緝字第1684號卷，下稱偵緝卷，第59-61 頁），此部分事實，合先認定。

㈡被告雖以前詞置辯，然查，⒈證人李俊毅即「安古」於本院審理證稱：「（提示106 偵11973 卷第24頁監視器翻拍照片，裡面二人中是否你？）後面那個人就是我沒有錯。」

、「當時我是穿灰色外套」等語，核與被告自承：伊即為監視器畫面上穿深藍色外套者，「安古」為穿灰色外套者等語相符，再參以比對106 年1 月23日下午5 時前後案發處所之監視器畫面（見偵卷第23頁至第28頁），可見證人李俊毅所稱其穿灰色外套男子，且其離開案發處所之際，其外套口袋相較於進入案發處所前，有明顯隆起、裝滿物品之態樣。

再參以證人即告訴人陳登義於警詢、偵訊及原審審理中證稱：其於106 年1 月23日未與他人相約珠寶買賣事宜，平常如與他人相約，定會留在案發處所，伊沒有店面，是小盤商，需事先電話預約；

當日下午有事離開案發處所，莊金定後曾電聯表示有2 名中年男子至案發處所表示與其有約，為何其不在家，其覆稱沒有此事，趕回案發處所即見本案珠寶不翼而飛，桌上放置之翡翠雕刻有2 、3項不見，櫃內物品也被搬空；

約於當日下午4 時58分許，曾有一電話號碼0000000000號撥打至其手機，但其未接到，其數度撥打前開電話號碼均未接通，前開電話號碼嗣亦未回撥，蘿哈尼更未交付任何他人留下之電話號碼；

其不認識被告，其雖認識被告所謂介紹其等認識之案外人「李岳平」（下稱「李岳平」），「李岳平」較常向其購買物品，但其無印象被告曾與「李岳平」一同前來，被告事後亦未曾主動告知當日乃「安古」偷竊等語（見偵卷第3 頁至第4 頁、第64-65頁；

原審卷第316-321 頁），以及證人蘿哈尼於警詢中所證：其當日在案發處所照顧行動不便之莊金定，有2 名陌生男子（各穿著深色外套、灰色外套），在案發處所門口徘徊並按電鈴敲門，並表示要向告訴人購買珠寶，其請深色外套男子電聯告訴人，該男子雖有打電話但未接通，嗣該男子即與莊金定閒聊，另一灰色外套男子則藉故上廁所，其見灰色外套男子至櫃前翻找，拿很多物品放在口袋內，之後其等即離去等語（見偵卷第7 頁至第8 頁），可認證人李俊毅即「安古」是當日實際行竊本案珠寶之人。

⒉又被告於供稱：伊因「李岳平」介紹，在案發處所與告訴人見過一次面；

伊事前未與告訴人聯繫要看珠寶，「安古」係首次至案發處所，從頭到尾都在客廳；

伊與莊金定閒聊、電聯告訴人未果並將手機號碼留予蘿哈尼後欲離去，蘿哈尼送伊離開房間時，「安古」已不在客廳，客廳玻璃門已被開一小縫，伊回到本案車輛時，「安古」即在本案車輛內交予伊5 、6 枚不值錢之戒指等語（見原審卷第224-225頁、第320頁、第322 頁、第326 頁），此與證人李俊毅即「安古」於本院審理時證稱：「（那天）是蔡政宏說什麼有認識一個大哥對玉石很熟，我當天是要自己有玉石要拿玉石去給人鑑定，我當天有進去人家屋內，後來大哥不在，我就說改天再來我就先出來，被告有打電話給大哥，大哥沒有接電話，我就說我們改天再來，因為我趕時間，因為這邊是人家家。」

、「（被告載你到陳登義住處後，被告當天怎麼跟你講？）蔡政宏看我有玉石，就說陳登義大哥對這個玉石滿了解的，我就說那個大哥可以幫我鑑定那個玉石大概價值多少嗎，我那天有帶玉去。」

、「那是我爸爸留下的，可是我爸爸今年過年又過世。」

等語不符，然依告訴人所言，需先與告訴人連繫看珠寶始可前往其住處，若證人李俊毅當天的目的是要請告訴人鑑定玉石，何以被告未事先連繫告訴人，而是逕自前往，顯與常理有違，是被告所辯，不足採信。

⒊觀諸監視器擷圖及車行路線圖所示：被告與「安古」自站立在案發處所大門前至離去期間，僅約8 分鐘有餘，又「安古」離去不到40秒，被告旋即離去，期間毫無稍微停留張望，即迅速走回原先停放本案車輛處所並開車離去（見偵卷第25頁至第33頁），本件被告既係偕同安古前往告訴人家中，不論是被告所辯稱之偕「安古」前往看玉石或是「安古」所證稱之帶玉石請告訴人鑑定，然被告均未事先連繫告訴人在場，告訴人既未在場，被告、「安古」又如何看玉石或請告訴人鑑定玉石呢？此舉顯與被告、「安古」前往告訴人住處之目的不符，況「安古」已先自行離去，被告亦毋須多次聯絡、確認「安古」所在，即可順利與「安古」各自抵達停放本案車輛之事實，以及證人蘿哈尼上揭被告斯時係在房間內與莊金定閒聊，「安古」藉故以上廁所為由而在櫃前翻找等證詞等綜合以觀，倘「安古」係首次至案發處所，果非被告告知，實難如此瞭解本案珠寶所在位置、除告訴人外，留在該處之人數，而得以毫無遲疑、快速竊得本案珠寶後離去，被告亦於「安古」離開未久旋告離去，毋須張望、確認「安古」所在即可逕自回到本案車輛停放處，並在本案車輛內取得「安古」所交付竊取自案發處所所獲之物，則被告與莊金定、蘿哈尼閒聊一事，堪認係為減低莊金定、蘿哈尼發現「安古」行竊之機率所為，自屬把風行為，可認被告與「安古」間應具有共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡及行為分擔已明。

⒋被告雖辯稱伊於案發時對「安古」欲行竊本案珠寶一事不知情置辯，然查：⑴被告於偵訊中先供稱：伊當日係帶「安古」一起去案發處所，本要向告訴人購買珠寶，但因告訴人不在，其與莊金定、蘿哈尼聊天，詢問告訴人何時回來並留下電話號碼請其等通知，伊此時尚不知「安古」偷竊，事後「安古」先離開，伊跟著出去，在外面碰到「安古」，「安古」拿2 個裝有戒指、玉石、珠寶之盒表示其有偷竊，並拿5 、6 枚戒指分伊，其他都被「安古」拿走，後來伊便開車載「安古」離去；

有些珠寶被放在「安古」口袋內，無法確認為何物，伊承認竊盜犯行等語（見偵緝卷第33-34 頁）；

嗣於原審準備程序中則前稱：伊因「李岳平」介紹而於105 年12月與告訴人相識，伊與告訴人相約如有人欲購買珠寶，伊再帶人找告訴人；

「安古」聽聞此事，表示對珠寶有興趣，有地方可把珠寶賣掉，故伊當日下午便帶「安古」至案發處所，伊與「安古」本在客廳，蘿哈尼表示告訴人不在，莊金定似因半身不遂、身體不便，叫伊進房詢問找告訴人何事，伊稱係帶人看珠寶，因莊金定令蘿哈尼電聯告訴人未果，伊便留下電話號碼0000000000號並表示會再聯繫，蘿哈尼送伊離房時，「安古」已不在客廳，案發處所大門（玻璃門）被開一小縫，伊走出去後看見「安古」在本案車輛內，伊即詢問為何先走出去，「安古」表示因告訴人不在，其即先去打電話後在車內等伊，直至數日後，告訴人向「李岳平」反應何以「李岳平」友人去偷竊，伊始知「安古」偷竊而質疑「安古」，「安古」稱偷竊數量非鉅，並拿2 個戒指給伊，表示事情都做了，這2 個戒指給伊意思一下等語，又當庭改稱：伊想起來了，「安古」在本案車輛內即拿5 枚戒指給伊，伊當下未將該等戒指返還告訴人係因告訴人未找伊等語（見原審卷第223-224 頁），足認被告就案發當日實際情況，「安古」究係在何時地將多少數量之珠寶予伊，告訴人事後有無聯絡伊等辯解，先後已有不一。

⑵被告於原審準備程序及審理中自承：伊不認識「安古」，不清楚「安古」本名及當時職業，僅與「安古」配偶「林薇莉」熟識 ，「林薇莉」為伊乾妹妹；

伊不知「安古」當日攜帶多少錢，事先亦未與告訴人聯絡將前往看珠寶，因「安古」丟5 枚戒指給伊，讓伊不知如何面對告訴人，故選擇逃避；

伊僅與告訴人見過一次面等語（見原審卷第223 頁、第225頁、第320 頁），核與證人即告訴人上揭於警詢及原審審理中關於：其對被告毫無印象；

電話號碼0000000000號於當時曾撥打至其手機，其未接到，嗣撥打該電話號碼均未接通，該電話號碼亦未回撥等語之內容相當（見偵卷第3 頁；

原審卷第317-319 頁），則被告於對「安古」個人事情毫無所悉，其又與告訴人尚非熟識之情況下，事先未曾聯絡告訴人預約看貨，或至少確認告訴人行程避免撲空，即攜同真實姓名、經濟狀況全然不明之「安古」至案發處所，且事發後不僅未返還自「安古」處取得之戒指，甚未儘速告知告訴人以利追緝「安古」、尋找失物等一切作為，衡與一般居間、介紹交易時大多仔細全盤確認雙方相關情形，倘犯行與己身無關定會協助或至少向告訴人解釋等常情相悖。

⑶又證人「安古」於本院審理中證稱：被告說什麼有認識一個大哥對玉石很熟，伊當天是要自己有玉石要拿玉石去給人鑑定，伊當天有進去人家屋內，後來大哥不在，伊就說改天再來伊就先出來，被告有打電話給大哥，大哥沒有接電話，伊就說我們改天再來，因為伊趕時間，因為這邊是人家家；

伊真的沒有跟被告約好要去偷竊，那個地方伊跟對方也不認識，伊怎麼進去，伊也沒有偷竊珠寶出去；

伊亦沒有拿偷竊之五、六個戒指給被告等語。

被告於本院審理中承稱：陳登義大哥本人是被害人，求償金額高達1,000 萬元，安古從頭到尾都否認，安古真的就是偷完了拿五、六個戒指給伊，伊有看到安古的外套鼓鼓的，後來是檢察官跟伊說伊才知道，伊本身知道安古是竊盜底的，伊沒有欠安古3 萬元等語，顯見被告早已知悉「安古」有竊盜前案，是其所辯，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告係因莊金定、蘿哈尼之同意而與「安古」進入案發處所，上揭犯行並未侵犯居住安全，而無另行構成刑法第321條第1項第1款侵入住宅加重竊盜罪之餘地，併此敘明。

二、被告與「安古」間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、累犯：被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院104 年度訴緝字第46號判決有期徒刑11月確定，並經接續執行後，於105 年11月27日因縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表存卷足考（見原審卷第291 頁、第294頁至第295 頁），被告於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

原審雖未及按釋字第775 號解釋意旨斟酌是否加重本件之最低本刑，惟本院審酌被告前已有違反毒品危害防制條例案件之前案紀錄，且被告明知告訴人陳登義不在家裡，告訴人陳登義之妻莊金定行動不便，被告趁與莊金定聊天之際，讓「安古」徒手竊取客廳桌上及未上鎖櫃內之玉石珠寶約300 件，顯見被告未因前毒品案件，經判處罪刑並執行完畢後，仍未記取教訓，再為本案犯行，且迄今仍否認犯行，可認為被告之刑罰反應力薄弱，有需要延長其矯正期間，以助其重返社會，另兼顧社會防衛之效果，並考量被告再犯之效果高低等因素，參見大法官會議釋字第775 號之要旨，宜認其加重其刑始符罪刑相當，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕體健，理應依循正途獲取穩定經濟收入，竟趁告訴人不在案發處所之際，擔任把風角色，由「安古」下手行竊之犯罪分工，顯缺乏尊重他人財產權之觀念，且失竊之本案珠寶價值非低，所為實不足取；

參之被告於偵訊中固曾坦承竊盜犯行（見原審卷第33頁背面），卻於本院翻異其詞，而迄仍無法賠償告訴人任何金錢之犯後態度，兼衡被告於原審審理中自承高職肄業之智識程度、案發時無業，有父母需扶養等一切情狀，量處共同竊盜罪，處有期徒刑2 年。

並就沒收部分說明如下：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

第1項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，此觀刑法第38條之1第1項、第3項至第5項自明。

此旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收，不得以被告所竊得之財物，被害人仍得依法請求返還或求償，其所有權仍屬被害人所有，非屬於被告而不予宣告沒收（最高法院106 年度台非字第252 號判決意旨可資參照）。

被告於原審及本院審理時供稱：「安古」事後僅拿5 、6枚戒指予伊等語，並於偵卷第84頁圈選註記之（見原審卷第225 頁），另依現有卷內證據資料，尚無從認定有何其餘被告所獲之不法利益，是自應以如附件圓圈註記所示戒指（下稱被告所獲戒指）為被告不法所得，爰予認定。

被告所獲戒指既無證據證明現已不存在，自應依前揭規定宣告沒收，又於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

末按刑事訴訟法第473條第1項「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；

其已變價者，應給與變價所得之價金」之規定，乃告訴人得主張發還沒收物或追徵財產之規定，告訴人應併注意之，以維自身權益，末此敘明。

二、被告上訴意旨略以：被告並無為竊盜犯行，卻只判被告一人有期徒刑2 年，請求重審本案與李俊毅當面對質云云。

經查，本件被告確有與「安古」間具有共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡及行為分擔，已如前述，被告提起上訴，猶執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，然此業經本院指駁如前，是被告之上訴無理由，應予駁回。

伍、本案係被告與共犯李俊毅（即「安古」）共同竊盜案件，業經本院認定如前，既為本院因執行職務所知悉，爰依刑事訴訟法第241條規定，依職權告發，另由檢察官依法偵查處理。

陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅嘉薇提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日