臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,534,20190625,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第534號
上 訴 人
即 被 告 周梨女


上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第517 號，中華民國108 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第6943號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、周梨女與蔡宜靜原均任職新北市樹林區公所清潔隊，為同事關係，而於民國106 年7 月13日下午2 時50分許，雙方在新北市○○區○○路000 號前，因細故發生口角爭執，詎周梨女竟基於公然侮辱之犯意，在上揭不特定人得以共聞共見之場所，以「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語辱罵蔡宜靜，足以貶損蔡宜靜之名譽、人格地位及社會評價。

蔡宜靜因不堪受辱，遂上前與周梨女理論，周梨女另基於傷害之犯意，多次徒手將蔡宜靜推倒在地，再以腳踹蔡宜靜之大腿，致蔡宜靜受有臀部紅腫、兩大腿紅腫、雙手手掌破皮流血之傷害。

二、案經蔡宜靜訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告周梨女對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第51至53頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告周梨女矢口否認有何公然侮辱及傷害犯行，辯稱：伊於上開時、地，並未與告訴人蔡宜靜發生口角爭執，係因伊聽到告訴人及謝妙如一直在罵髒話，伊要求告訴人跟伊道歉，告訴人及謝妙如就用工作帽打伊，伊的手有受傷，而伊沒有出言辱罵告訴人，亦無徒手將告訴人推倒在地，告訴人當天並沒有受傷，如果告訴人有受傷應該提出診斷證明書，伊會用腳踢告訴人乃是出於正當防衛，告訴人之指述不實云云。

二、然查：

（一）上揭事實，業據證人即告訴人蔡宜靜於107 年3 月23日檢察官訊問時具結證稱：被告是伊之前在樹林區公所清潔隊上班的同事，伊、被告、謝妙如於106 年7 月13日下午2時40分多，在新北市樹林區大義路與學府路口，因為被告覺得伊跟謝妙如在講她的壞話，就用手頂伊的肩膀，那時謝妙如隔在伊等中間，被告對伊罵「幹你娘」、「幹你娘機掰」，謝妙如要彎腰撿掃把時，被告就用力推伊，害伊往後跌坐在地上，被告又用腳踹伊左腿大腿處，謝妙如扶伊起來時，被告又伸手推伊，伊又跌倒，她又踹伊右腳靠近鼠蹊部的地方，謝妙如又將伊扶起來，被告又第三次推伊，伊又跌坐在地上，伊兩隻手掌因此擦傷流血，被告又要攻擊伊時，伊趕快拿伊的安全帽打被告的手，要擋住她，是謝妙如對被告說夠了沒，被告才停止，伊當天左右大腿瘀青、屁股瘀青、兩隻手掌擦傷流血等語（見107 年度偵字第6943號卷【下稱偵字卷】第58頁），復於107 年12月3 日原審審理時具結證稱：被告一直說伊等在罵她，謝妙如擋在伊等中間說：不要這樣子，有什麼事好好講等語，結果謝妙如去撿掃把的時候，被告就把伊推倒、推出去，伊手按住，結果伊的腳就撞到地板，她推了伊3 次，謝妙如扶了伊3 次。

被告先罵完伊之後把伊推倒，謝妙如扶伊起來，她又再推伊1 次，結果謝妙如再扶伊起來的時候，伊要跑，被告把伊抓回來，再重重的把伊推1 次，被告有用腳踹伊的左大腿1 腳、右大腿1 腳，右大腿是鼠蹊部等語明確（見原審法院107 年度易字第517 號卷【下稱原審卷】第86至88頁），觀以證人蔡宜靜於檢察官訊問、原審審理時所證述遭被告以「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語辱罵，並遭被告推倒，以腳踹而成傷之緣由、方式等經過情節，倘非其親身經歷，實已難為如此詳盡一致之證述。

況證人即在場目擊者謝妙如亦於107 年3 月23日檢察官訊問時具結證稱：伊於106 年7 月13日下午2 點多，與告訴人一起在大義路及學府路掃地，被告是掃另一條路，掃完地伊等3 人一起在大義路口及學府路口等班長來載伊等，伊本來在告訴人及被告前面，伊聽到被告與告訴人互罵三字經，一個人罵幹你娘、另一個人罵幹你娘老機掰，接著伊看到被告推告訴人，告訴人因此往後跌坐在地上，被告又用腳踹告訴人的腿，伊有去將告訴人扶起來，被告又推告訴人，伊扶告訴人2 、3 次，後來伊就對被告說夠了沒有，被告才停止，回到隊裡，告訴人有脫褲子給伊看她的屁股，她的屁股有紅腫兩腿也有紅腫，雙手手掌破皮輕微流血等語明確（見偵字卷第58至59頁），並於107 年12月3 日原審審理時具結證稱：伊聽到被告說「你娘機掰」，伊有看到被告踹告訴人1 腳，踹大腿，告訴人跌倒一直滑，伊看到被告踹告訴人2 、3 次，伊扶告訴人扶了3 次等語（見原審卷第89至90頁）。

而參諸證人蔡宜靜、謝妙如前揭證述，互核尚無未合，復佐以被告亦就案發當時伊有踢告訴人，告訴人因此跌倒在地，告訴人用手撐地，手有一點紅紅的等情供承在卷（見原審卷第97頁；

原審法院107 年度審易字第1351號卷第46頁），益徵證人蔡宜靜、謝妙如上開證述情節應屬非虛，可以採信。

（二）又本案被告與告訴人發生口角爭執之地點，依被告之供述及告訴人於另案（即被告對告訴人就告訴人於上開時、地對被告所為，提出傷害、公然侮辱告訴之案件，業經原審法院以106 年度簡字第7825號判決判處罪刑，下稱另案）106 年7 月30日警詢時之陳述（見本院卷第36至39頁）、證人謝妙如於另案106 年8 月5 日警詢時之陳述（見本院卷第45至46頁），應為新北市樹林區大義路388 號前，則起訴書就此部分記載為新北市樹林區大義路與學府路口，尚屬誤載，應予更正。

（三）至證人蔡宜靜、謝妙如於107 年3 月23日檢察官訊問、107 年12月3 日原審審理時就告訴人與被告發生口角爭執時間、地點一情，固與其等於另案警詢時所述存有歧異，然證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致其等對於細節之陳述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，自無法僅因證人一部分陳述之不明確，或有不相符合之處，即全盤否認該證人所有供述內容之憑信性。

查證人蔡宜靜、謝妙如於檢察官訊問、原審審理時就案發時間、地點所為證述之時間，距離本件案發時已逾半年之久，關於細節之記憶無法完全清晰，尚與常情無違，而其等於原審審理時經由交互詰問之過程，均就上開過程之重要事項，為一致之證述，詳如前述，是其等證詞自具有相當之可信度，尚難以僅謂一有不符或矛盾，即應認其等證詞全部均為不可採信，是被告於上開時、地，先以「幹你娘」、「幹你娘機掰」言詞辱罵告訴人，復以前揭方式，傷害告訴人，致告訴人受有上開傷害等節，堪以認定。

（四）再者，上開地點為公開場所，顯為不特定人得以共見共聞之公然情狀。

又「侮辱」，係指未指摘或傳述具體事實，以粗鄙之言語、舉動、文字、圖畫等，對他人為抽象謾罵、侮蔑、辱罵、嘲弄，而表示不屑、輕蔑、鄙視或攻擊之意思，足以使他人在精神上、心理上感到難堪或不快，並足以貶損他人在社會上所保持之名譽、人格地位及社會評價而言。

據前所述，案發當時被告係因與告訴人口角糾紛，正處於不滿之情緒下，而對告訴人口出「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語，顯具有針對性，且係出於情緒性反應所為攻擊性之謾罵言詞，而藉此表達不滿、貶抑告訴人之意，其確具有公然侮辱之犯意。

另被告公然以「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語辱罵告訴人，足以使告訴人聽聞後在精神上、心理上感到難堪、不快或羞辱，在客觀上足以貶損告訴人之名譽、人格地位及社會評價，確屬公然侮辱之行為。

（五）被告雖辯稱：案發當時告訴人及謝妙如有用工作帽打伊，伊沒有出言辱罵告訴人，亦無徒手將告訴人推倒在地，告訴人當天並沒有受傷，如果告訴人有受傷應該提出診斷證明書，伊會用腳踢告訴人乃是出於正當防衛云云。

然核與上開各項事證有間，已難遽採，而告訴人於案發當時受有前揭傷害一情，亦經本院依據卷內證人蔡宜靜、謝妙如之證述及被告之供述等相關證據認定詳如前述，則縱告訴人未提出診斷證明書，仍不得逕為被告有利之認定。

況按刑法第23條規定正當防衛之要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。

又衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得論以正當防衛。

反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第1061號判決、30年上字第1040號判例、92年度台上字第309 號判決意旨參照）。

而查，案發當時被告先向告訴人稱：「幹你娘」、「幹你娘機掰」等語，另出手將告訴人推倒在地，並以腳踢踹告訴人腿部，顯係在一時情緒難抑下突為上開不合理之暴力舉動，主觀上已難認為係出於防衛之意思，且出手朝人推擠、以腳踢踹等行為，除增加對立、紛爭及使人感到憤怒外，並無助於解決被告自認受侵害之現狀，客觀上被告顯非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，被告本即有傷害之犯意存在，當無主張防衛權之餘地，核與刑法所稱正當防衛之構成要件不合。

從而，被告上開所辯各節，均非足取。

（六）被告復辯以：告訴人之指述不實云云，惟告訴人之證詞可以採信，並有相關事證足資補強證明告訴人證詞之憑信性，已由本院依據卷內相關事證認定詳如前述，實難執以被告上開所辯情節，逕予推論告訴人之指述有何瑕疵而不足作為本案證據。

職是，被告此部分所辯，難認可採，亦不得作為有利被告認定之憑佐。

（七）被告固於本院審理時聲請傳喚證人即新北市樹林區公所清潔隊隊長鄭煥玲，以證明案發後證人鄭煥玲有進行調查，也有錄音，告訴人未提及當時有受傷一事，實際上告訴人並沒有受傷等情（見本院卷第28至29頁），惟證人鄭煥玲於本院審理時係具結證稱：平常伊都會到場區巡視，如果有看到隊員受傷伊都會去慰問，這是伊的習慣，伊是否是106 年7 月13日當天到現場不確定，而伊應該是有看到被告手有受傷，但伊不知道這件事情的原委，伊是事後才知道，伊隊員有2 、300 人，當天伊不確定有沒有看到告訴人，告訴人不是伊正式隊員只是契約工，平常也不是伊在管理，所以伊沒什麼印象。

又伊有找兩個小姐來調查此事，現場都是她們在處理，不是伊在處理，調查時她們有無錄音，伊不清楚，她們調查的結果是跟伊回應被告跟告訴人兩人有吵架，互相有推拖的動作，被告等人已經和解了沒事，一般來說沒事了，伊就不會再繼續追究。

一般以伊的做事方式，如果有發生吵架爭執，當場兩人都會開除，因為是回應說雙方已經和解了沒事，所以還會繼續工作等語（見本院卷第50頁）。

而據證人鄭煥玲上開證述，可知其並未親自負責調查，且其經負責調查之人員回報被告與告訴人間之紛爭事件已經和解，稽此，自無法依證人鄭煥玲上開證述證明前揭待證事項，而不得逕以之作為有利被告認定之憑佐。

三、被告雖於本院審理時聲請傳喚證人即證人鄭煥玲所指派負責調查之二名人員（見本院卷第52頁），以證明案發後調查之經過情形。

然證人鄭煥玲已於本院審理時到庭具結作證，並經檢察官、被告進行交互詰問（見本院卷第50頁），且證人鄭煥玲陳述明確，而被告所聲請傳喚上開二名證人之待證事項，亦與證人鄭煥玲之待證事項相同，從而，被告上開聲請，核無調查之必要，應予駁回。

四、末查，被告於本案辯論終結後具狀到院聲請傳喚證人周再添及上開二名負責調查之人員，並聲請再開辯論，請法院傳喚證人蔡宜靜、謝妙如到庭辯論（見本院卷第55頁聲請再開辯論狀），惟據前述，本案事證已臻明確，則被告為上開證據調查之聲請，均無調查之必要，且本案亦無再開辯論之必要，是認被告此部分聲請均無從准許，應予駁回。

五、綜上所述，被告所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，刑法第277條第1項之傷害罪，業於108 年5 月29日修正公布施行，修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」

修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」

修正後刑法第277條第1項，將法定刑自「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即108 年5 月29日修正前刑法第277條第1項之規定。

肆、論罪部分：

一、核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，及修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

二、被告所犯上開公然侮辱罪、傷害罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

伍、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用刑法第309條第1項、（修正前）第277條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，並審酌被告為智識成熟之成年人，有多年社會歷練經驗，竟不能克制自身言行，率爾公然侮辱告訴人，足以貶損告訴人之名譽，又恣意出手傷害告訴人之身體，致告訴人受有上開傷害，顯見其自我情緒管理能力及尊重他人名譽、身體法益之法治觀念均待加強，所為應予非難，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、情節及侵害告訴人名譽法益之程度、告訴人所受傷害部位、傷勢程度，暨其犯罪後否認犯行，迄未與告訴人達成和解或有所賠償之態度等一切情狀，分別就被告犯公然侮辱罪部分，量處罰金新臺幣（下同）5 千元，並諭知如易服勞役，以1千元折算1 日；

就被告犯傷害罪部分，則量處拘役30日，並諭知如易科罰金，以1 千元折算1 日。

經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，核無理由，應予駁回。

至原審雖未及審酌刑法第277條之修正，惟據前述，原判決依修正前刑法第277條第1項規定予以論罪科刑，並無不當，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林涵慧提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 6 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第309條
（公然侮辱罪）
公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。