臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,60,20190328,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第60號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 塗順成



上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度易字第922 號，中華民國107 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第17640 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告塗順成於民國104 年間，因友人之介紹而認識告訴人林飛龍，告訴人因有意成立第一類衛星電信資訊公司之事業，自他人處聽說被告為該業界之佼佼者，因此向被告詢問有關該事業之技術及投資門路，惟被告明知其自身並無開創設立第一類電信、網路電視等網絡之技術、資金及能力，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向告訴人謊稱擁有告訴人所要的技術，並誆稱自己為旭里科技股份有限公司（現更名為掌心視界文創媒體股份有限公司，下稱掌心視界公司）及新五台創媒股份有限公司之老闆，有網路電視IPTV、OTTV之合法節目源及電信源，可幫助告訴人成立第一類衛星通信電信資訊事業，但要求告訴人先行提供資金，使告訴人陷於錯誤，與被告訂立「電信資訊合作契約書」，協議由被告提供IPTV之網路電視之節目源、電信源，含衛星直接傳輸及接收之合法頻道之技術，約定由告訴人提供新臺幣（下同）500 萬元之資金，告訴人並於104 年8 月13日先於臺北市豪景大飯店外車上交付現金20萬元與被告，並於8月13日匯款180 萬元至被告於渣打國際商業銀行帳號00000000000000號之帳戶（下稱被告渣打帳戶）內。

然於交付200萬元後，告訴人察覺被告所稱可提供之技術無法順利運用，因此向被告詢問，被告再三保證技術之可行性，並再向告訴人誆稱已向新光銀行借到3,800 萬元可在高雄建置廠房，並在臺北市○○○路○段000 號設置辦公室，不斷向告訴人稱其用心布局，將來可將中華電信公司之MOD 及有線電視打敗等語，使告訴人未繼續起疑。

然嗣後告訴人不斷測試被告所提供之網路電信內容，均無法順利運作，而被告所說之臺北辦公室亦僅為一私人住家，更無新光銀行3,800 萬元之貸款，經向掌心視界公司及新五台公司負責人求證後，始悉被告並非兩公司之老闆，告訴人始悉受騙。

因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，檢察官另於原審審理時補充，被告亦可能涉犯以詐術使人處分財產罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。

末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯本案詐欺罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人林飛龍之指證、證人黃昱仁、夏承祖之證述、電信資訊合作契約書1 份、掌心視界公司數位電視卡3 張、告訴人與被告之LINE對話紀錄截圖1 份、被告提出之房屋租賃契約書1 份、衛星固定通訊業務特許執照1 份、中衛網雲資訊股份有限公司籌備處資料1 、新五台公司介紹1 份、OTT 平台介紹1 份、台灣國際雲網公司、台灣國際纜網通信公司、瑞麟科技公司經營簡介1 份、增資計畫書（雲端OTT 影音平台）1 份、經濟部商業司公司基本資料查詢5 份、台灣國際雲網股份有限公司登記表、財政部高雄國稅局准予哈博公司停業函文、被告渣打帳戶於104 年8 月至10月之交易紀錄明細1 份為其主要論據。

訊據被告固坦承伊曾是第一類電信之九邦衛星通信股份有限公司（下稱九邦公司，後更名為哈博衛星通信股份有限公司，於103 年12月31日辦理停業）負責人，並非掌心視界公司及新五台公司的負責人，告訴人因有意成立第一類衛星電信資訊公司之事業，透過友人認識伊，向伊詢問有關該事業之技術及投資門路，並與告訴人簽立電信資訊合作契約書，協議由告訴人提供500 萬元之營運資金，伊提供IPTV之網路電視之節目源、電信源，含衛星直接傳輸及接收之合法頻道之技術，告訴人並交付200 萬元（20萬元為現金交付，180 萬元為匯款至被告渣打帳戶）之事實，惟堅詞否認其有詐欺犯行，辯稱：伊並沒有向告訴人施用詐術，伊的確有設立第一類電信、網路電視之技術、資金及能力，伊與且掌心公司簽立「電資多媒體合作協議書」，旭里公司也有與新五台公司簽立「全華行動網掌心世界平台合作契約」，也有依約提供網路電視IPTV、OTTV之合法節目源及電信源，並承租案外人覃麗麗的房屋作為辦公室，執行契約約定事項等語。

四、經查：㈠被告並非掌心視界公司及新五台公司的負責人，告訴人因有意成立第一類衛星電信資訊公司之事業，透過友人介紹而認識被告，嗣被告與告訴人於104 年間簽立「電信資訊合作契約書」，告訴人依約須提供500 萬元之營運資金，告訴人於104 年8 月13日先在臺北市豪景大飯店外車上交付現金20萬元與被告，並於同日再匯款180 萬元至被告渣打帳戶內之事實，業據被告供陳在卷（見原審卷一第52頁背面至第55頁），核與證人即告訴人林飛龍、證人黃昱仁於偵查、原審審理時，及證人夏承祖於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第4 至5 頁、第38頁至背面、第45頁至背面、第74、84頁，原審卷一第141 頁，原審卷二第21至25頁），並有電信資訊合作契約書、新五台公司之基本資料查詢表及被告渣打帳戶之交易紀錄明細在卷可稽（見偵卷第11頁背面、第30、35、36頁），此部分事實堪以認定。

㈡訊據告訴人雖陳稱：被告宣稱係合作成立高端之第一類衛星通信事業，但實際上卻是要伊推銷電視卡，一開始就在騙伊等語。

然查：⒈觀諸被告與告訴人簽訂之「電信資訊合作契約書」載明：【「緣起：一、經甲（即被告）、乙（即告訴人）雙方商議共同成立一新電信資訊相關公司…第一類之衛星通信股份有限公司，資本額依法為新台幣壹億伍仟萬元整。

二、經甲、乙雙方協議，甲方提供IPTV之網路電視之節目源（合法授權）、電信源（合法傳輸訊號源），含衛星直接傳輸及接收Transmition ＆Receiver）之合法頻道。

三、其他可以獲利行業。

翔實內容（註：應為「詳實內容」之誤繕）：一、經甲、乙雙方商議，緣起第一條款是第二階段，雙方之共識，資本及相關事宜俟第二條之合作有所盈餘，再行議之。

二、經甲、乙雙方商議甲方提供緣起第二條款所敘明之合法權源，供甲、乙共同營運。

三、經甲、乙雙方商議，乙方提供新臺幣伍佰萬元整，作為新營運公司之部分資金，另所需之資金由甲方負責之。

」（見偵卷第11頁）】。

可知，告訴人與被告在簽訂上開合作契約時，即明定雙方合作之事業領域包括第一類衛星通信股份有限公司、IPTV之網路電視事業，或其他可獲利之行業，均為雙方合作範圍；

且以IPTV之網路電視事業為優先執行之項目，雙方共識若此部分合作有所盈餘時，才再就成立第一類衛星通信股份有限公司之資本及相關事宜再行議之，此部分事實，應堪認定。

⒉被告自承曾於89年間擔任第一類電信之九邦公司之董事長，核與證人李昭良於原審審理時證稱：被告之前為九邦公司董事長等語相符（見原審卷一第167 至168 頁），並有九邦公司股東吳宛玉之該公司普通股股票影本在卷可參（見原審卷第19頁），足認被告有創設第一類電信、網路電視等網絡之技術及能力。

⒊又證人即新五台公司營運長【李昭良】於原審審理時亦證稱：新五台公司與掌心視界公司有訂立合作契約，掌心視界公司負責版權，新五台公司則負責影音串流技術，包含傳送衛星接收下來的訊號、IPTV的訊號、一般的DTV 的訊號，整合成一個收視平台，產出的產品有機上盒、電視卡，被告有與新五台公司及掌心視界公司談專案合作，三方的合作關係就是新五台公司負責技術端、掌心視界公司負責版權端、被告負責業務端（見原審卷一第161 至162 頁）、被告人脈很廣等語（見原審卷一第167 至168 頁）；

證人【楊明祥】於原審審理時證稱：20幾年前，台灣要開放衛星通訊，被告要申請衛星通訊執照，透過朋友介紹，找伊寫第一類電信九邦公司申請執照的企劃書，事後伊也以顧問身分讓被告請教相關技術問題，做業務是被告的專長等語（見原審卷二第69、73、74、79頁）；

證人【曾昭明】於原審審理時亦證稱：伊因從事電信事業，認識勝昱科技股份有限公司董事長20多年，從二哥大到中繼無線電話都有合作，大約國家開放衛星執照申請時，被告有申請，伊當時是合作關係，有幫忙行政文書，而申請書則是找專家寫等語（見原審卷二第130 、138 頁）；

證人即掌心視界公司負責人【黃昱仁】於原審審理時證稱：掌心視界公司發展IPTV網路電視，有手機APP 軟體及播放平台，也有OTTV機上盒，有付版權費用，IPTV之網路電視節目源含合法授權、電信源含合法傳輸之視訊源、衛星直接傳輸及接收的合法頻道，都是掌心視界公司本身的業務項目，當時做數位匯流的電視卡，被告來找伊說也要經營這塊，伊就讓被告去推廣，剛好伊公司有產品，需要有人推廣，伊與被告有簽立「電資多媒體合作協議書」等語（見原審卷一第141 、142 、146 頁），可認被告確有網路電視產業相關之人脈資源及業務合作關係，並運用其業務人脈，藉他人之力來創辦第一類電信事業九邦公司經驗及能力之事實已明。

⒋證人【李昭良】於原審審理時證稱：夏承祖是新五台公司負責人，負責海外營業，伊為營運長，公司運作大部分由伊安排，被告是新五台公司與掌心視界公司其中一個合作方，專案合作關係，被告有提到要成立一家公司的想法，地點計畫要設在臺北市忠孝東路4 段，業務推廣到印尼、菲律賓、馬來西亞等地，被告多次表達要經營整個技術，而新五台公司也很需要被告的支持、推廣，被告有付10萬請新五台公司做個印尼、菲律賓頻道的SAMPLE電視卡，就是卷附的電視卡等語（見原審卷二第162 至167 頁）；

證人【黃昱仁】於原審審理時亦證稱：掌心視界公司不是第一類衛星通信事業，而是做網路播放的版權，關於IPTV之網路電視節目源含合法授權、電信源含合法傳輸之視訊源、衛星直接傳輸及接收的合法頻道，都是掌心視界公司本身的業務項目；

被告一開始是向掌心視界公司拿電視卡去做推廣，所謂電視卡就是一張卡片上面有一層銀漆，刮除銀漆即可看見帳號密碼，以該帳號密碼可登入手機APP 觀看網路電視，只要上網，全世界都可以使用，被告有說將卡片賣給告訴人，後來被告說他取得告訴人之200 萬元資金，告訴人希望共同合作，合作內容是建置一個平台來做影音串流的事業，希望掌心視界公司支援技術、版權，被告說已經找了個點做辦公室用，並找人寫了個計畫案，伊表示沒問題，被告有給伊看營運計畫，內容有關於OTT 相關建置、計畫及相關產品推廣，被告說他準備這樣做，而技術上對掌心視界公司而言當下就可以做，此專案是由被告主導，掌心視界公司則屬後面支持的技術單位，被告除了有支付伊電視卡款外，伊也有收受被告所支付的幾十萬元來做為此客製化專案之訊號跟版權的維持等語（見原審卷一第141 至159 頁）；

證人【楊明祥】於原審審理時證稱：伊有聽被告說要與黃昱仁之掌心視界公司及新五台公司共同合作，在覃麗麗家時，被告有拿出電視卡，用手機測試影音串流，告訴人是投資人，覃麗麗則是提供其住家當作辦公室等語（見原審卷二第72至76頁），復有被告與覃麗麗簽訂之租賃契約書影本在卷足佐（見原審卷一第80至83頁），故證人即新五台負責人【夏承祖】於偵查中雖證稱被告非新五台公司之成員，然依證人李昭良上開所證，被告確有透過串連掌心視界公司與新五台公司之技術資源，依約提供「電信資訊合作契約書」緣起第2條所約定之「IPTV之網路電視之節目源（合法授權）、電信源（合法傳輸訊號源），含衛星直接傳輸及接收Transmition ＆Receiver）之合法頻道」，並開始承租房屋作為辦公室及印製、銷售電視卡等營運行為，是被告於簽訂電信資訊合作契約書後，持續履約行為，難認其主觀上有何基於不法所有而詐欺取財之故意，或以損害告訴人財產為目的之意圖。

⒌再參諸證人【楊明祥】於原審審理時證稱：被告有向伊提到要跟人合作成立公司，公司成立後會請伊當顧問，告訴人也私下向伊提及與被告簽約，要成立串流影音的事業，並把契約給伊看，伊才知道被告與告訴人簽約之事，伊有去案外人覃麗麗家開過會，告訴人是投資人，被告表示以後辦公室會設在那邊，因當初成立公司是要做影音串流，被告說系統都準備好，是跟其他公司合作的，所以很快開始印電視卡，影音平台是由掌心視界公司與新五台公司建置，伊在會議上也有口頭介紹什麼是影音串流等技術等語（見原審卷二第70至72頁、第76至78頁）。

另證人【曾昭明】於原審審理時證稱：被告曾帶伊去案外人覃麗麗家見過告訴人，一起討論電視業務包括電視業務如何推展、如何開發外勞市場等等，主要業務為網路電視IPTV，也有拿出電視卡，開會當天沒有印象有無提到第一類衛星通信，但被告私底下講話常常談到第一類衛星通信，當初伊跟被告就一直是做電信業務，而電視業務是其中一環，後來告訴人也說要一起合作，彼此目標都是一致的等語（見原審卷二第130 至139 頁）。

又告訴人於偵查及原審審理時均證稱有前往大陸地區測試、推廣電視卡業務等情（見偵卷第97頁、原審卷二第33至34頁），足見告訴人對於合作事業範圍包含IPTV之網路電視事業，亦均有親身參與、執行，並未陷於錯誤。

是告訴人指稱：伊與被告僅約定投資成立第一類電信，而不是銷售電視卡云云，自非可採。

⒍告訴人雖另指稱：被告所稱可提供之技術無法順利運用，電視卡在大陸地區使用有時斷斷續續、有時看不到、有時雜訊，台灣的頻道、外國頻道在當地都無法觀看，收訊不到云云（見原審卷二第34至35頁）。

然被告所提供之技術乃掌心視界公司與新五台公司共同開發，已如前述，且證人【黃昱仁】於偵查及原審審理時均一再證稱：掌心視界公司提供的APP 在全世界都可以看，只要有網路就可以等語（見偵卷第74頁、原審卷一第143 頁）；

證人【楊明祥】及【曾昭明】於原審審理時亦均證稱：有看過此電視卡成功測試，將卡片上的帳號密碼輸入手機APP 即能觀看影音等語（見原審卷二第75、77、134 、137 頁），足見上開證人均曾見聞電視卡及手機APP 之功能可正常使用，即與告訴人所述內容有間。

況證人【曾昭明】於原審審理時證稱：基本上只要有網路的地方就可以看到APP 上的頻道內容，有些國家網路不好，或是鎖IP、不允許大量訊息流，很多使用者沒有處理好就沒辦法播放，中國大陸比較常見等語（見原審卷二第142 至143 頁），可知手機APP 無法順利觀看電視頻道之原因甚多，尚無法逕以告訴人在中國大陸地區測試時無法播放，即謂被告提供不實技術詐欺告訴人。

⒎另就被告以通訊軟體LINE向告訴人稱：「最近已在新光銀行借到新台幣3800萬元，建置高雄（備援）機房…」等語（見偵卷第13頁），然查：證人【黃昱仁】於原審審理時證稱：伊有向被告表示要借款3800萬元營運使用，高雄是個備援點等語（見原審卷一第15 0至151 頁），核與被告所辯黃昱仁本來就要建機房，黃昱仁告訴伊已把房子拿出來貸款，也已經跟新光銀行的經理講好3800萬元的貸款等語相符（見原審卷二第157 頁），況被告既與掌心公司與新五台公司合作，並透過該合作串連技術資料，為使其順利進行，而傳送上開訊息予告訴人之目的是希望告訴人趕快拿出剩下的出資（見原審卷二第157 頁），被告上開所述內容，雖稍與客觀事實有所出入，然可認被告主觀上並無不法所有意圖，自無從逕為不利於被告之認定。

⒏告訴人雖指述被告很會吹噓，說自己是這行業的領導者、是專家，資歷很顯赫，就像是這個行業的總統、最高的人，很多檯面上的人都是其小弟，誆稱掌心視界公司之老闆是他的哥兒們，說自己是這行業技術與授權幕後的大老闆，只要跟他做就沒什麼問題，一切都靠他，他會做到讓伊很滿意，伊只需放心在家等賺錢，且一直強調他過去有多厲害，把第一類電信事業說得很炫，都沒有跟伊說第一類電信事業與第二類電信事業的差異，伊誤以為掌心視界公司及新五台公司均為第一類電信之行業，伊又無法與被告溝通，伊一講話被告就開始削伊，口氣很不好，致伊無法去質疑被告進行的事項是否為第一類電信事業，直到開庭才恍然大悟被騙，至今仍不懂什麼是IPTV云云（見原審卷二第21至24頁、第28至33頁）。

然商業交涉過程難免就自己之優勢部分會多所包裝，提出吸引人之話術及宏大美好的願景藍圖，以求促成合作機會，彼此發揮所長，往共贏之方向發展；

而經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為判斷參考，並經過審慎評估再作成交易決策；

以投資為例，投資人對於產業知識不足之狀態下，應更加審慎自行考量投資對象之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險、市場趨勢等因素；

倘因投資人未做足充分研考，或自己誤判交易對象之才能、行事風格，致使投資失準或未如預期，亦非顯違常情，應屬民事糾葛，難認為刑事之詐欺。

查證人【黃昱仁】於原審審理時證稱：就被告與掌心視界公司合作之專案而言，因掌心視界公司是技術方面的支持，倘被告對外以掌心公司名義在外經營IPTV、OTT 等事業，伊不會去否認等語（見原審卷一第155 頁），足見被告對外渲染其與掌心公司之密切關係等情，尚屬掌心公司負責人黃昱仁容任之範圍；

又本件告訴人為思慮成熟之成年人，就讀政大企經班，在不動產業有30年經歷，曾任職總經理，業經告訴人自陳在卷（見原審卷二第30頁），應認有足夠判斷能力，並已經過審慎研究、蒐集資料、評估後，才會做出本件500 萬元鉅額投資之決策；

且告訴人與被告簽訂之「電信資訊合作契約書」既已詳實揭示雙方投資之事業領域與目標方向，無不實隱瞞，則告訴人於投資前未先充分了解所投資之產業內容、被告之行事作風、其專長為何，及被告所稱合作投資之技術來源、發展程度、效能良莠、維運成本等，是否均與自己內心期待相符，即出資簽約，尚認逕認係被告施用詐術使人陷於錯誤而簽立契約。

至被告所提供之IPTV網路電視技術效能是否良好？抑或被告得否於新營運公司成立前，即要求告訴人將500 萬元全部出資完畢，並先行花用該筆依約應作為「新營運公司之資金」等之民事糾葛問題，應尋民事途徑解決，附此敘明。

⒐另被告雖辯稱其有應新五台公司要求增加越南、印尼、泰國、菲律賓等國之電視節目頻道源，而於104 年9 月17日支付新五台公司10萬元購置設備，並提出渣打國際商業銀行存摺，以及新五台公司於106 年9 月15日之統一發票佐證，惟該張發票開立之日期卻是106 年9 月15日，兩者相差2 年，難認兩者為同一事件等語。

然查，證人李昭良於原審審理時證稱：伊公司跟掌心公司有簽立合作契約；

也有跟被告談到將掌心視界跟我們之間合作的方法，內容就是我們跟掌心視界搭配時，掌心視界負責版權，我們負責影音串流技術；

掌心視界拆帳是40％，我們技術端是拆30％，剩下30％是業務端拆帳；

依照我的認知，我們包含傳送衛星接收下來的訊號，包含IP TV 的訊號、一般的DTV 的訊號，就是整合成一個收視平台；

被告在我們公司跟掌心視界合作的專案中，擔任業務端，所有業務相關的都由他負責。

這是三個合作關係，一個負責業務端，我們新五台負責技術端，我們不負責業務，掌心視界負責版權端，我們這樣分工；

被告可以分到30% 報酬；

據我所知是被告計畫在忠孝東路四段設公司，推廣部分是馬來西亞，主要是印尼、菲律賓的頻道，臺灣這有好幾個不同團體在談使用我們的產品。

關於方式，被告就是找團體；

被告針對這樣的營運計劃、推廣想法，當時做越南、菲律賓時他有支付了一筆，因我當時沒有任何越南、菲律賓的頻道，有給我一筆錢是專門做SAMPLE用的；

目的是購置設備，10萬元；

我們交給他電視卡，可看越南、菲律賓的頻道等語，核與被告於本院準備程序中供稱：電資多媒體協議書的內容有履行，是因為林飛龍已經把錢匯款給我，所以我就已經開始動作，就依照合約的基本精神來履約，104 年9 月17日我有支付給新五台公司10萬元，之後有拿到1 張106 年9 月15日的發票，是因為告訴人跟伊簽約完1 年之後才提告，地檢署傳喚新五台公司負責人夏承祖；

才知夏承祖當時在美國，所以當下沒有開發票給伊，夏承祖被傳喚後才補開發票，後來地院傳喚李昭良來證明其確實有支付這十萬元，只是當時夏承祖在美國忘了開發票，之後夏承祖才會補我發票等語相符（見本院卷第34頁），雖被告事後提出之相隔2 年之發票，然係因新五台公司未於被告支付當下即開立發票所致，尚難為不利被告之認定，可認被告與告訴人簽立協議書後，被告確有支付新五台公司10萬元，並持續履約之行為。

⒑又104 年5 月1 日被告與旭里公司簽立「電資多媒體合作協議書」，旭里公司於104 年5 月15日與新五台公司簽立「全華行動網『掌心視界』平台合作契約」，此有協議書、合作契約在卷足佐，然查，旭里公司為掌心公司前身，而掌心公司經經濟部商業司核准設立日期為103 年11月27日，然直至105 年5 月10日始更名為掌心公司，並於105 年9 月1 日核准變更，而旭里公司於105 年5 月10變更為掌心公司後並停止營業，有本院公務電話查詢紀錄表、經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷足參（見本院卷第44至49頁），故被告於104 年5 月1 日與旭里公司簽約時，掌心公司尚未正式營運，亦未悖於常情，是在本案即無其他補強證據之情形下，自難遽為不利被告之認定。

㈢綜上所述，檢察官所舉之證據，尚未能證明被告確有本案犯行，及未達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告確有以此為詐欺犯行之有罪心證，即逕認被告有犯本案犯行之超越合理懷疑之有罪確信；

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告犯罪，而應為被告無罪之諭知。

五、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審同此認定，以不能證明被告有檢察官起訴之詐欺犯行，而諭知被告無罪，核無不合，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告無罪，固非無見。

惟刑法第339條第1項詐欺取財罪構成要件之一係不法所有之意圖，此不法所有意圖之認定只要有不確定故意即可成立，亦即預見其發生，而此發生不違背本意，原審判決過於嚴苛之認定「不法所有意圖」，反失去保護遭受「巧凌直」之被害人在交易安全上應有之機制。

茲詳予敘述理由如下：⒈依被告與告訴人簽立之「電信資訊合作契約書」，經營第一類電信至少需1 億5,000 萬元之資本，惟被告不論在告訴人交付200 萬元當時，甚或原審審理當時，根本未實際出資，且被告所謂的合作對象即新五台公司及掌心視界公司（更名前為旭里科技股份有限公司，下稱旭里公司），國家通訊傳播委員會並未核發第一類電信事業衛星通信業務特許執照，根本無法從事第一類電信業務，且本身營運狀況也不良，尚須被告金援（參被告在107 年10月4 日庭訊時，供稱「這兩家公司（即掌心視界公司、新五台公司）快倒了都是由我支援的，且都有向我借錢」等語），顯見被告根本就沒有經營第一類電信業務之充裕資金及許可。

又，縱使依前開「電信資訊合作契約書」內記載「第一條款是第二階段，雙方之共識，資本及相關事宜嗣第二條之合作有所盈餘，再行議之」，雙方合作事業有包括IPTV網路電視業務，惟開發、支援、維護該項業務之新五台公司及掌心視界公司均無足夠資金維護該項業務，且被告交付給告訴人之電視卡既稱是要交給告訴人去測試、推廣業務（參被告在107 年10月4 日庭訊時，供稱「（問：你交給告訴人電視卡的目的是要讓告訴人測試及推廣業務的嗎？）可以這麼說，也測試、也推廣業務」等語，參該次筆錄第2 頁），姑不論告訴人將之持往大陸地區測試時，訊號源不穩定，甚且在原審審理時竟無法使用，則一個無法長期提供訊號之設備，只要因資金出現缺口即會切斷不讓消費者使用，被告與合作廠商新五台公司及掌心視界公司推出這樣的產品，是否已達成熟而消費者願意買單使用，均有疑義。

⒉至於被告對告訴人提出之台灣國際雲網股份有限公司、台灣國際纜網通信股份有限公司（下稱國際纜網公司）、瑞麟科技股份有限公司等公司經營簡介等資料，均為他公司之簡介資料，國際纜網公司甚至陳報被告在102 年間想要租用雲端數據中心，結果根本沒有下單；

至於被告提出之中衛網雲資訊股份有公司籌備處資料、增資計劃書（雲端OTT 影音平台）上所載之藍眼視頻股份有限公司，均查無該2 公司等情，顯見被告所提出之資料，若非虛假公司，即屬引用他人公司、資歷作為其向告訴人誆稱具有技術及經濟實力之背景。

⒊是以，被告提出之計畫刻意隱瞞具有重大影響告訴人提供款項、締約意思表示之重要因素，包括被告籌措資金之能力、被告自給資金之能力及本事業體市佔率低、不健全、不成熟、虧損中，使告訴人因被告當事人能力及物之性質均陷於錯誤而與被告締約，被告已預見告訴人是基於上述錯誤而交付款項，並了解告訴人所交付之款項根本就如同投入無底洞，被告所認知的是，就算拿到告訴人所交付500 萬元僅是充當砲灰（甚或係為填補新五台公司及掌心視界公司之資金缺口，詳下述），告訴人不可能獲利，自己才有可能在最後獲得財產上之利益，仍然在所不惜收受告訴人投入之款項，此既然是被告主觀上已經預見之範圍，被告預見其發生，而此發生不違背本意，符合刑法第13條第2項不確定故意，主觀上具刑法第339條第1項詐欺取財罪之主觀要件。

⒋原審固認「告訴人於投資前未先充分了解所投資之產業內容、被告之行事作風、其專長為何，即被告所稱合作投資之技術來源、發展程度、效能良莠、維運成本等，是否均與自己內心期待相符，及率然出資，自難歸咎為被告以詐術使人陷於錯誤而締約」，然被告未向告訴人告知之交易上重要事項已逾交易上所容認之限度，顯然已逾越社會上可認相當之範圍，已屬刑事法律應規範之保護遭受「巧凌直」之被害人在交易安全應有機制的犯罪行為，而不僅僅是民事法上因陷於錯誤而得撤銷契約之範疇。

依刑法第16條 之規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

至多僅得作為減輕其刑之依據，而不應為無罪之諭知。

尤按所謂詐術行為之實施，係指行為人以一定之方法，使受騙者對其信用或資力發生錯誤評估之情況，因此而為一定之處分或負擔行為。

其行為方法固不限於積極之作為，貸款之始，對將來貨款能否清償，是抱著一種「無所謂」之心態。

應可視為一種違反告知義務之間接詐欺故意（本院87年度上易字第5078號判決要旨參照）；

而刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於「詐術行為」之實施，其具體方式亦不外二種情形：「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知（例如債務人之信用、資力及償債能力等事項），而締結了一個在客觀上不具有履約可能之契約（例如佯稱自己之資力雄厚，將來必能依約給付云云，先取得被害人之信任，進而獲得被害人交付之物品）。

其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。

另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂約之際，雖然沒為任何積極之作為，使被害人對締約基礎事實之認知發生錯誤，但其卻自始即抱著將來不履行契約之意思來訂定契約，只打算先行收得被害人給付之金錢或物品，卻無意實踐依借貸契約所應盡之返還義務。

其行為方式則多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得物品後之作為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。

取得物品之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。

而在實際案例上，以「締約詐欺」之方法施用詐術之人，其也一定同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但在個案中行為人之行為即使不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，必須二者皆不具備，才可謂被告無施用詐術使人陷於錯誤，不構成詐欺罪（本院91年度上更一字第417 號；

89年度上易字第834 號；

88年度上易字第5034號、2400號、3135號、735 號、734 號；

87年度上易字第6221號、5116號、5078號、5496號、5162號判決及88年度上易字第2400號判決參照）。

基上，被告經驗豐富，深知本案合約絕無實現之可能，又有多次遭控告詐欺案件之紀錄，顯非屬對於違法性之錯誤，不具認識可能之情形至明，自不應阻卻其罪責。

況按法律頒布，人民即有知法守法義務，被告既為本案訂約之行為人對於違法性錯誤，顯無正當理由並屬得以避免之無期待可能性情形，自應負其詐欺罪之刑事責任，而不得阻卻其犯罪之成立甚明。

縱認為「告訴人於投資前未先充分了解所投資之產業內容、被告之行事作風、其專長為何，即被告所稱合作投資之技術來源、發展程度、效能良莠、維運成本等，是否均與自己內心期待相符，及率然出資，自難歸咎為被告以詐術使人陷於錯誤而締約」等情，亦至少僅屬是否得視具體情節，減輕其刑情事，殆無疑義。

益徵被告非屬有正當理由而無法避免之得以阻卻犯罪故意或阻卻罪責之情事。

被告所辯各節，均委不足採。

⒌綜上各情，相互印證及補強，在在說明被告確係已知悉其當事人能力及資格並無履行本案合約之能力與一旦遭告訴人知悉上情，亦無返還合約款項能力，且使用之訂立本案合約之資格證明亦屬虛偽，更與客觀真相事實不合，足以使告訴人產生具體想像之錯誤，猶本於縱然使告訴人陷於錯誤而交付款項之金額，亦在所不惜之至少不確定故意，並知悉此等事實之真實或虛偽對於本件告訴締約之意願及契約之目的影響重大，仍同時施以前揭之積極詐術及消極詐術，均為交易上認為重要之事項且為社會所不能容忍之詐術甚明。

從而被告顯有無法律上原因而獲取財物之不法所有意圖，殆無疑義。

基上，被告之同時施用上揭積極詐術及消極詐術之行為與告訴人之陷於錯誤而交付款項間，顯有相當因果關係存在。

原審未察上開明顯被告同時施用上揭積極詐術及消極詐術之客觀證據，又乏合於交易常情及前揭民法交易法則之基礎社會經驗常規，亦未本於常人之思維，逕予認定被告無罪，尚有未洽。

⒍原審認定事實亦有未合部分，再查：⑴告訴人自陳於104 年8 月間與被告接洽，係雙方第一次碰面，告訴人交付現金20萬元及匯款180 萬元之時間亦為104 年8 月13日、14日，均晚於被告與黃昱仁於104 年5 月1 日簽立「電資多媒體合作協議書」（被告於107 年1 月30日提出答辯狀之證件一）及旭里公司與新五台公司於104 年5 月15日簽立「全華行動網『掌心視界』平台合作契約」（新五台公司營運長李昭良於107 年5 月7 日提出之陳報狀附件一）之日期，顯見被告與掌心視界公司或旭里公司與新五台公司早就另有接洽，則被告與掌心視界公司之協議，尚與告訴人無涉，被告交付掌心視界公司之175 萬元（僅100 萬元有匯款紀錄，餘75萬元為交付現金）是否係被告為履行與告訴人之合作協議，顯有疑義；

此外，被告固提出渣打國際商業銀行存摺辯稱104 年9月17日支付新五台公司10萬元係為應證人要求增加越南、印尼、泰國、菲律賓等國之電視節目頻道源爰支付新五台公司10萬元購置設備，並提出由新五台公司開立之統一發票資為佐證，惟該張發票開立之日期卻是106 年9 月15日，兩者相差2 年之遙，被告所辯支付新五台公司10萬元之用途，顯不足採信，且依前述，被告尚須金援新五台公司及掌心視界公司，則尚難以被告與新五台公司有10萬元之交易往來紀錄，即認該10萬元係被告為購置設備而支付之代價。

是以，原審認定被告與告訴人簽約後，持續有履約行為，尚有未妥。

⑵甚者，前開締約當事人為被告、黃昱仁之「電資多媒體合作協議書」，締約日期為104 年5 月1 日，而黃昱仁係以掌心視界公司之負責人簽約；

又前開締約當事人為旭里公司、新五台公司之「全華行動網『掌心視界』平台合作契約」，締約日期為104 年5 月15日；

復依經濟部公司資料查詢顯示，掌心視界公司係於103 年11月27日設立，則旭里公司既已變更為掌心視界公司，為何104 年5 月15日卻是以旭里公司作為締約主體，顯與常情有違。

則被告、新台五公司、掌心視界公司三方關係為何，證人黃昱仁、李昭良之證述避重就輕，對被告多所維護，均值深究。

⒎綜上，原審未察上揭各情，原判決復未認定前述被告基於縱然可能無法成功履行本件契約亦在所不惜，而本於容許、放任及無所謂之態度的不確定故意主觀犯意之犯罪事實，對上開明顯之不利被告的客觀證據，亦視而不見，又欠缺證據與證據關連性連貫後認定事實之基礎經驗，竟以毫無論理依據之說詞，認定被告無罪，其判決尚有未當等語。

⒏然查，原判決已就被告所涉上開部分犯嫌詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

又檢察官上訴意旨所指部分，業經本院就起訴書及檢察官於原審審理所增列被告亦可能涉犯以詐術使人處分財產罪之內容所列證據及卷內訴訟資料，逐一剖析論證，參互何新事證，以證明被告犯行，檢察官上訴仍執原判決已審酌事項再來爭執，所舉理由仍無從獲得有罪之心證，均如前述，檢察官並未提出任何之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，是檢察官之上訴難認有理由，應予駁回。

六、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔偵查起訴，檢察官劉承武提起上訴，由檢察官李嘉明到庭執行公訴。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日