臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,607,20190919,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第607號
上 訴 人
即 被 告 許昭永
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第398 號，中華民國108 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第8185號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告許昭永係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑5 月，並諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1日之易科罰金折算標準。

經核原判決認事用法、量刑及均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨（略以）：原主張司法警察違法未經被告同意採集尿液，且未經被告本人封緘尿液，僅給被告於封緘處簽名捺印等情，因而司法警察以上述方法採集之尿液，應無證據能力，驗尿報告亦非基於其他獨立偵查手段所取得，亦應無證據能力等語。

嗣於準備程序中表示認罪，亦不主張本案司法警察有違法採證情事，對於檢察官所提出及原審採為證據方法之證據，均同意有證據能力（參見本院卷第34頁背面、第35頁）。

三、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；

至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。

質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。

本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。

亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

四、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；

更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；

而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；

塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。

「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。

故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。

前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

五、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；

重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。

鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。

即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官議決釋字第544 號解釋理由書參見）。

且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、五年內或五年後再犯，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安處分措施，換言之，對於初犯及五年後再犯者，經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。

是施用毒品犯行已非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。

六、查原審以被告犯行明確，所為違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治後，已知悉施用毒品為法所禁，並瞭解毒品對自身健康及社會之危害，卻仍未戒除毒癮之惡習，足認其顯然缺乏戒斷決心，自我控制能力亦有不足。

然其所為僅屬戕害自身健康之行為，未侵犯他人法益，反社會性之程度應屬較低，並參酌被告於警詢及偵查中雖均否認犯行，惟於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告自述高中畢業之智識程度，家中有2 個兒子、1 個女兒，入監之前從事貼磁磚工作，經濟狀況勉持等一切情狀，因而量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。

本院審酌：

（一）就累犯加重其刑部分；1.經查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以103 年度簡字第116 號判決判處有期徒刑5 月確定，並諭知易科罰金折算標準，嗣於103 年4 月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。

2.惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。

例如刑法第57條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。

然而，108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775 號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。

是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。

殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。

是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775 號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。

至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。

本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。

3.查被告前罪係為施用第二級毒品罪，其於103 年4 月15日易科執行完畢未久，甫3 年未滿，即又犯本罪施用第二級毒品罪之犯行，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

原審固然為一律加重，惟是在司法院釋字第775 號解釋公布前，固屬未即審酌，但經本院衡諸上情仍應加重其刑，是就結論而言，自無違誤。

（二）就適用刑法第57條量刑部分：經核原審量刑尚未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，並就宣告沒收或追徵部分，已詳盡調查及闡明被告於本案經警查獲之甲基安非他命1 包、甲基安非他命殘渣袋14包、吸食器1 組及吸食器7支等扣案物品，係司法警察於同時、地查獲之另案被告陳柏驥所有供其犯罪所用者（所涉施用第二級毒品案件業經原審法院以106 年度簡字第6574號判決判處罪刑，並就上述扣案物品宣告沒收），是尚無證據證明與被告本案施用毒品犯行相關，原審因而不予宣告沒收，經核亦為合法妥適。

七、至被告上訴意旨曾以司法警察未經同意違法採尿，爭執本案採尿程序違法，及因而衍生之濫用藥物檢驗報告亦無證據能力等語。

惟查：

（一）按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

刑事訴訟法第205條之2 定有明文，此處之拘提、逮捕自以合法之拘提、逮捕為限，非法拘捕不與焉。

是對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

最高法院對此亦曾明示：「此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。

此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。

至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡」等語（最高法院103 年度台上字第447 號判決意旨參照）。

（二）經查本件司法警察持原審法院核發之搜索票（106 年聲搜字第1501號）至被告住所地即新北市○○區○○街00○0號5 樓及頂樓加蓋範圍進行搜索，並於現場查扣甲基安非他命1 包、甲基安非他命殘渣袋14包、吸食器1 組及吸食器7 支等物品，進而以現行犯逮捕被告及在場之另案被告許富雄、陳冠宇、謝乙安、陳博驥、黃光鍪、許盛淵、許懷柔等人，有相當理由認為採取被告尿液得作為犯罪之證據，即使被告不同意驗尿，對其所為之強制採尿亦屬合法。

而檢察官指揮司法警察所選任之鑑定人台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北106 年8 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告，雖係於審判外製作完成者，惟本院並查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等文書具相當之可信性，亦不致侵害當事人權利，應具證據能力。

另據證人即承辦員警蘇堃章於原審審理期日中證稱（略以）：一般採尿流程是一個警察帶一個犯罪嫌疑人進去採尿，通常我們是拿紙杯跟兩個尿瓶給犯嫌，犯嫌自己分裝後再拿給我們，我們在辦公區域以膠帶將犯嫌的尿瓶瓶身及瓶蓋封起來，這本來就不是犯嫌自己處理。

派出所採尿作業完成後，會將尿液放在個別之小牛皮紙袋內，不同犯嫌分別放，袋外寫名字等語（參見原審卷第165 至167 頁）。

經核與被告於原審審理期日供稱是在採尿過程中，自行將尿液分瓶，排尿前司法警察已先交付蓋好封條的封條，沒有親自在尿瓶上貼封條等語大致相符（參見原審第240 頁）。

對此，被告亦已於本院準備程序中，改稱對於原審所引用之證據能力均無意見。

（三）從而，被告曾對於無證據能力的上訴主張並無理由，應予駁回。

八、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本條屬第二審之特別規定，無似同法第306條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第290條）調和，所為之例外規定。

查被告於本院審理期日，經本院合法傳喚，無正當理由而不到庭，依據前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官謝成勳提起公訴，檢察官曾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 郭豫珍
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度易字第398號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許昭永
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第8185號），本院判決如下：

主 文
許昭永犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實
一、許昭永基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年7 月13日18時25分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同日16時30分許，經警持本院搜索票，在新北市○○區○○街00號5 樓查獲，復經警徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。
本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第123 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。
本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告許昭永於本院審理時坦承不諱，核與證人蘇堃彰於本院審理時之證述相符，並有本院搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、該分局107 年1 月15日新北警海刑字第1073380425號函暨所附警員蔡緯辰、蘇堃彰於107 年1 月23日出具之職務報告1 份、該分局偵辦案件採驗尿液委驗單、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B1060814）、台灣檢驗科技股份有限公司106 年8 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/70633014）在卷可參。足認被告自白與事實相符，應堪採信。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨、102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。
被告本案施用毒品部分犯行，距前次強制戒治釋放時即98年11月2 日執行完畢雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾於101 年間另犯施用毒品罪，經法院判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸前揭說明，本案犯行自應逕予追訴處罰。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告前因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑確定，於103年4月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰矯治後，已知悉施用毒品為法所禁，並瞭解毒品對自身健康及社會之危害，卻仍未戒除毒癮之惡習，足認其顯然缺乏戒斷決心，自我控制能力亦有不足。
然其所為僅屬戕害自身健康之行為，未侵犯他人法益，反社會性之程度應屬較低，並參酌被告於警詢及偵查中雖均否認犯行，惟於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告自述高中畢業之智識程度，家中有2 個兒子、1 個女兒，入監之前在做貼磁磚，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、至被告本案查獲時為警扣得之甲基安非他命1 包、甲基安非他命殘渣袋14包、吸食器1 組及吸食器7 支，係同時、地查獲之另案被告陳柏驥所有供其犯罪所用者（所涉施用第二級毒品案件業經本院以106 年度簡字第6574號判決判處罪刑，並就上開物品宣告沒收），亦無證據證明與被告本案施用毒品犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官黃明絹、莊勝博到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
刑事第九庭 法 官 王國耀
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王姵珺
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。