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臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第637號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 范俊輝
戴禾
吳文惠
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國108年1月31日所為107年度易字第1253號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22086號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告范俊輝、戴禾、吳文惠基於賭博之犯意，於附表所示時間、地點，接續以行動電話或電腦設備連結網際網路，開啟不特定公眾均得連結登入之「九州娛樂城」網站，並輸入其等所申請之帳號、密碼登入該網站後，即在該網站以如附表方式賭博財物，該網站並提供第一商業銀行帳號00000000000號帳戶，供被告范俊輝、戴禾、吳文惠等人以其等名下如附表所示帳戶匯入儲值賭金，嗣因警方清查上開第一商業銀行匯款紀錄，始循線查悉上情，因認被告范俊輝、戴禾、吳文惠均涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；
刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」原則，即不得遽為不利被告之認定；
檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
又關於賭博行為，刑法第266條第1項前段規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金」，為公然賭博罪；
刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，為圖利聚眾賭博罪（上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍）；
社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰」，則為對賭博行為不合於刑法公然賭博罪之行政處罰規定。
以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。
刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，與其他二者有別，僅限於在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物為其成立要件。
基於罪刑法定原則，倘在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物者，即不構成刑法第266條第1項前段之公然賭博罪。
是被告賭博之場所，是否為「公共場所」或「公眾得出入之場所」，此攸關刑法第266條第1項前段罪名之成立與否，就此構成要件事實，自應由檢察官負實質舉證之責。
三、聲請簡易判決處刑意旨認被告范俊輝、戴禾、吳文惠均涉犯刑法第266條第1項前段之公然賭博財物罪嫌，無非以被告3人之自白及上開第一商業銀行帳戶交易明細表，為其論據。
惟查：
(一)被告范俊輝、戴禾、吳文惠分別有於如附表所示之時地，接續以行動電話或電腦設備連結網際網路，在「九州娛樂城」網站，以如附表所示之方式與該網站之經營者對賭財物等情，均為被告3人自白不諱，並有上開第一商業銀行帳戶交易明細表可資為證（見偵卷第59至210頁），此部分事實固堪認定。
惟依上揭說明，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項前段之公然賭博罪。
所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。
以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。
電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。
透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。
惟如前所述，刑法第266條第1項前段之公然賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。
所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；
所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。
是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。
於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號者，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。
對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
(二)依被告范俊輝、戴禾、吳文惠所供，可知其3人係分別向「九州娛樂城」申請註冊個人帳號，並設定密碼，每次均在其各自住家或朋友私人住處，以各該帳號及密碼登入專屬網頁後，各以如附表所示之賭法，分別與上開網站之經營者對賭財物，而非在不特定人或多數人可以同時登入共見共聞之群組或公開網頁下進行賭博活動。
而聲請簡易判決處刑書亦載明被告3人當時上網連結「九州娛樂城」網站後，確實均須輸入其等所申請之帳號、密碼後，始可登入網頁從事賭博無誤。
堪認被告3人各自之賭博活動及內容，均具有一定封閉性，僅與對向參與賭博之人私下聯繫，除了自己與對向犯外，其他民眾（包括上網之其他賭客）均無從知悉其對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，究否具有公開性，而符合刑法第266條第1項前段所定之「公共場所」或「公眾得出入之場所」要件，洵有合理之可疑。
此外，檢察官未能提出其他任何證據，以證明本件被告3人係在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，基於罪刑法定原則，不能率以推論或擬制之方法，遽認被告3人觸犯聲請簡易判決處刑書所指之公然賭博罪。
(三)從而，本件依檢察官提出之全部證據，經本院調查審酌後，認尚不能排除一切合理之可疑，無從證明被告范俊輝、戴禾、吳文惠確有刑法公然賭博之犯行，不能僅憑被告3人空泛之自白，遽認其3人犯罪。
檢察官既未能證明被告3人犯罪，揆著首開說明，依「罪證有疑，利於被告」原則，即應為被告3人均無罪之判決，以昭審慎。
原判決同此認定，以檢察官不能證明被告3人犯罪為由，而為被告3人均無罪之諭知，洵無違誤，應予維持。
四、檢察官上訴意旨略以：刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。
至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決意旨參照）。
實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號判決參照）。
而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。
則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。
從而，乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。
至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。
故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有本院104年度法律座談會第5號提案決議參照（本院106年度上易字第369號判決意旨參照）。
本件簽賭網站既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，應認所提供之之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。
再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所云云。
惟查：1、所謂「賭博場所」，只要有特定之場域（包括有形的場所空間及虛擬空間等）供人賭博財物即可，故在網際網路之虛擬空間進行簽賭，該虛擬空間亦屬賭博場所，固無待言。
然行為人上網簽賭是否符合刑法第266條第1項前段之公然賭博要件，仍應視個案具體情形，審酌其上網地點及該虛擬空間有無開放、公開性，抑或封閉、隱密而為判定，洵難一概而論。
本件被告3人之上網地點，均為各自住家或朋友私人住處，上網所進入之虛擬空間，則為各自使用不同帳號及密碼登入之專屬網頁，除了自己與對向犯外，其他民眾（包括上網之其他賭客）均無從知悉其對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，尚不足以證明已該當刑法公然賭博罪之「公共場所」或「公眾得出入之場所」要件，依現行法律，充其量僅能依社會秩序維護法第84條規定予以制裁。
對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要者，亦應循立法途徑修法明定，於未修法前，倘任意擴張刑法之處罰範圍，不啻違反罪刑法定原則。
上訴意旨以簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚等由，無視現行刑法第266條第1項前段明白規定之構成要件，率認被告3人均成立公然賭博罪，難認有據；
2、上訴意旨所引最高法院94年度台非字第108號判決意旨，係在闡述刑法第268條之圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，並說明電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，倘行為人主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，非謂只要涉及網路，即一律均屬「公共場所」或「公眾得出入之場所」。
另引本院106年度上易字第369號、本院臺中分院89年度上易字第343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166號、本院104年度法律座談會第5號提案意見，均僅係不同個案之刑事判決或法律意見，對於本案並無當然之拘束力，何況所引個案之具體情節容有不同，不乏係針對圖利供給賭博場所及聚眾賭博罪所持之見解，所舉案例之簽賭地點有在公眾得任意出入之公車上、收注地點則在有提供給不特定賭客親自前往下注簽賭之組頭住處等，核與本件情節不同，顯不能任意攀比，無從憑以減輕或免除檢察官應盡之舉證責任。
從而，上訴意旨未提出其他客觀事證，仍執前詞提起本件上訴，經核為無理由，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭建鈺聲請簡易判決處刑，檢察官涂永欽提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
附表：
┌───┬─────────┬─────┬─────────┬──────────┐
│行為人│時間 │地點 │賭博方式 │儲值、兌換賭金帳戶 │
├───┼─────────┼─────┼─────────┼──────────┤
│范俊輝│103年、104年間之不│不特定地點│簽注美國職業籃球之│陽信商業銀行帳號 │
│ │詳日期至107年11月1│ │輸贏、世界職業足球│00000000000號 │
│ │2日某時，上網賭博 │ │之入球數 │ │
│ │頻率約2、3天1次 │ │ │ │
├───┼─────────┼─────┼─────────┼──────────┤
│戴禾 │104年、105年間之不│臺北市○○│簽注世界盃足球、歐│台新國際商業銀行帳號│
│ │詳時間至107年7月間│區○○路0 │洲職業足球之輸贏 │00000000000000號 │
│ │某日，上網賭博頻率│段0巷0號住│ │ │
│ │約2、3個月1次 │處 │ │ │
├───┼─────────┼─────┼─────────┼──────────┤
│吳文惠│106年3、4月間某日 │嘉義縣○○│簽注台灣彩券之「今│永豐商業銀行帳號 │
│ │至106年6月底，上網│鄉○○村○│彩539」所開出之號 │00000000000000號 │
│ │賭博頻率約2週1次 │○○00號住│碼 │ │
│ │ │處 │ │ │
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