臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,652,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第652號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 賴○源


上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易字第914 號、107 年度易字第617 號，中華民國107 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第8585號、追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度蒞追字第11號、107 年度蒞字第8192號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告賴○源（下稱被告）與告訴人李○○（真實姓名年籍詳卷，下稱告訴人）曾為男女朋友。

被告於民國102 年與告訴人交往期間內某時，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）○○ 路000號○○大飯店某房間內，持手機攝錄與告訴人性交之過程，並將該影像檔（下稱本案影片）儲存在該手機內（被告所涉妨害秘密部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）。

嗣被告基於供人觀覽猥褻影像之犯意，於105 年2 月12日，利用電腦及網際網路設備，透過網路連結至www .520cc .me網站，在該網站上傳本案影片，以連結點選之方式，供不特定人上網瀏覽該客觀上足以刺激或滿足人性慾，並引起普通一般人羞恥心之猥褻影像。

嗣告訴人於105 年3 月3 日，經友人告知在該網站發現前開影像，始悉上情。

因認被告涉犯刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻影像罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。

三、公訴意旨認被告有上開犯行，無非是以證人即告訴人之證述、網頁翻拍照片、告訴人自行蒐證之影像光碟及檢察官勘驗筆錄等件為其論據。

被告固坦承有拍攝本案影片之事實，然堅詞否認公訴意旨所載之供人觀覽猥褻影像犯行，辯稱：我是用之前用的手機拍攝本案影片後，因為要換新手機，所以將手機內的檔案備份到電腦中，我未曾上過前述色情網站，沒有上傳過本案影片，上傳本案影片之帳號並非我所使用，也不是我申請的，我不清楚為何影片會外流，在起訴書所指上傳當天是大年初五，我確實駕車載著全家出遊至基隆、九份等語（見臺灣桃園地方法院，下稱桃園地院，106 年度易字第914 號卷，下稱易914 卷，卷一第15頁正面，本院卷第51頁背面）。

經查：

（一）本案影片為被告於102 年與告訴人交往期間所攝錄，其內容為被告與告訴人之性交過程等情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱（見105 年度偵字第8585號卷，下稱偵卷，第2 頁反面、第40頁、桃園地院106 年度審易字第692 號卷，下稱審易卷，第18頁反面）；

核與證人即告訴人於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第7 頁反面、第32至33頁），並有影片截圖照片、檢察官勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第9 、49頁）。

而本案影片於105 年2月12日下午3 時31分7 秒，遭人以帳號「88****85（UID：19**76）」（完整帳號詳卷）上傳至上開網站之事實，則有前開網頁截圖照片中之發表時間欄所記載明確（見偵卷第9 、18頁），且為被告所不爭執，此部分之事實已堪認定。

（二）證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中均證稱：我發覺本案影片遭人上傳，這影片很清楚的有拍到我跟被告的臉，發文帳號之大頭照內男子（下稱男子A ）即為被告本人，之所以如此認定是因側臉看起來很像被告，且被告有留過相同髮型等語（見偵卷第7 頁背面、33頁、易914 卷二第9 頁）。

然經互核卷附網頁截圖照片中發文帳號男子A之大頭照（見偵卷第9 、18頁、審易卷第27頁），及被告之戶役政相片影片資料、臉書帳號大頭照及自行提供的照片（見偵字卷第6 、11頁、審易卷第36頁）相較，其鬢角形狀、眉型、鼻梁、眼尾等處均有差異，二者之髮型雖屬相似，但該等髮型於年輕男子間實所常見，尚難據以作為鑑別區辨之特徵。

另觀諸該帳號所上傳男子A 之其他個人照片（見審易卷第31至34頁），相中之人顯非被告，且其於個人頁面填載之資訊亦與被告不符（見偵卷第9 頁），再據告訴人指述證稱：我與被告於101 年11月16日開始交往，至102 年12月間分手，大約交往1 年左右，在分手後的2 、3 年中沒有與被告有任何聯繫，我是覺得本案影片只有被告持有才認定是被告上傳等語（見偵卷第7 頁背面、第8 頁、易914 卷二第9 頁背面、第10、13頁），則告訴人依本案影片係其與被告交往時遭被告拍攝，且發文帳號之大頭照男子A 側臉與被告相似而堅信係被告所發文散布，固非無據。

惟擁有影片與上網PO文供人觀覽發佈仍屬二事，本案被告與告訴人分手後，彼此間既已長達2 、3年之光景未有任何聯繫及互動，依檢察官偵查勘驗筆錄所示，影片中不僅出現告訴人影像，被告身形、面貌亦同在其內等情（見偵卷第49頁），被告有何動機於與告訴人分手2 年多後將其個人與告訴人間之性愛畫面上傳網路，且顯露自身面貌及影像於其上，以供不特定人上網瀏覽，已令人費解；

本案亦難以該帳號大頭照所示男子A 與被告長相相似為由，即遽認該帳號確為被告所使用，更無法藉以推論確係由被告利用上開帳號上傳本案影片等事實，核先敘明。

（三）衡之頻傳之資安事件，私密數位資料之外流或有遭惡意，私密數位資料之外流或有遭惡意軟體盜取者，或有將電子裝置交予他人而遭私自拷貝者，或有因濫用P2P 軟體以致外流者，情況不一而足，且資料持有人對資料之外洩往往渾然未覺，此應為客觀一般人所得認識，故尚難僅以本案影片只有被告持有一事，遽而推論本案影片必定為被告所上傳，而須有其他足證被告有上傳影片行為之積極證據為憑。

次查：１、www .520cc .me網站中之帳號「88****85（UID ：19**76）」，無證據證明係被告所申請或使用：⑴ 本案www .520cc .me網站中之帳號「88****85（UID ：19**76）」之申請人資料及上傳本案影片之IP位置登記資料，據桃園市政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）依檢察官調查指揮書查詢結果為：「…職上網該自拍論壇（http://www .520cc . me），未發現該論壇之連絡方式，故無法發函該論壇提供UID 帳號：19**76之申請人資料及上傳影片之IP位置等資料。

又職利用網站WHOIS 查該自拍論壇IP位置係為美國，故無法繼續偵辦」等情，有中壢分局偵查隊於105 年6 月12日中警分刑字第1050020477號函所附職務報告及IP截圖等資料附卷可參（見偵卷第26至29頁）。

基此，自無法證明被告確為上開帳戶之申請人及使用者。

⑵ 上開帳號之使用者於上傳本案影片後，嗣後更新照片，經流覽上開帳號網頁，其內所顯示使用者之全身日常照片、正面大頭照、半身照片等情（見審易卷第30至34頁），雖與被告在側臉部分略有相似，惟正面、半身、全身照片顯示該人並非被告等情（見審易卷第36頁），此復經告訴人於原審證稱：我並不認識審易卷第31至34頁照片所示之人等語明確（見易914 卷二第10頁背面），已堪認上開帳號之使用者確實並非被告。

２、本案影片上傳至上開網站之時間為105 年2 月12日下午3時31分，正值被告駕車搭載家人出遊期間，難認有使用電腦連結上開網站以上傳本案影本之可能；

又上開網址之使用者既非被告，復無相關證據顯示被告與上開網址使用者有何關聯，則公訴人所指被告利用電腦或相關網路設備連結至www .520cc .me網站中之帳號「88****85（UID ：19**76）」上傳本案影片之事實，並無事證佐憑：⑴ 證人即被告之妹賴○○於原審審理中證稱：105年2月12日上午10時許，我與父、母及被告自桃園市○○區○○○街出發，前往基隆、金瓜石，我們於上午11時30分許抵達金瓜石，迄至下午3時15分許駕車離開，並於下午4時許抵達基隆的星空草原；

當日均係由被告駕車，行走過程中被告都與我們同行等語（見易914 卷二第52至53頁）。

又觀諸卷附被告及證人賴○○於原審審理中先後所陳照片共 7張（見易914卷二第36、37、62、63頁），其中5張是於金瓜石拍攝，時間起於105年2月12日下午12時58分，迄於同日下午2時53分；

2張則是於星空草原拍攝，時間分別為同日下午4 時14分及17分，核其拍攝之時間、地點均與證人上開所述相符。

另車牌號碼0000-00 號自用小客車確有於105年2月12日上午10時22分許自桃園行駛國道一號高速公路至位於基隆市之大華系統路段，復於同日晚間8 時11分許，自國道一號高速公路基隆端駛回桃園，有遠通電收股份有限公司檢陳之車輛通行明細資料附卷可憑（見易914卷二第32頁），亦與被告陳稱其等當日行駛國道一號高速公路至金瓜石等語相符（見易914卷二第8頁）。

是於本案影片上傳至該網站之102年2月12日下午3時31分許，被告確與其父、母、妹外出至金瓜石、基隆市星空草原等處遊覽之事實，應堪認屬實。

⑵ 本案積極證據無法佐證被告有使用www .520cc .me網站中之帳號「88****85（UID ：19**76）」上傳本案影片之事實，已詳如前述，更無證據證明被告與上開帳戶使用者間有何關聯，被告於本案影片上傳時正與家人外出旅遊，應無可能使用家用電腦連結上開網站以上傳本案照片，且本案電腦（被告於案發當時使用之桌上型電腦）或被告使用之手機（不論係被告於105 年間所使用之I PHONE 5S手機抑前一支SONY XPERIA 手機，見易914 卷二第57頁）均未扣案；

無法釐清公訴人所指被告使用電腦或網際網路設備連結上開網址上傳本案影片之實際行為態樣，且無事證足認被告有以直接或間接方式利用上開帳號以上傳本案影片等情事，自難認本案影本遭人上傳至www .520cc .me網站使不特定之人得以觀覽一事與被告相涉。

四、綜上所述，本件卷存之積極證據應未達於通常一般人均不致有所懷疑、而得確信被告有公訴意旨所指犯行之程度，被告所陳及上開事證足使人就公訴意旨所指犯嫌產生合理懷疑，尚不足以令本院形成被告確有上開供人觀覽猥褻影像之犯行而為有罪之認定。

五、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。

檢察官上訴意旨略以：發文帳號之大頭照內男子A ，業經告訴人於警詢、偵查中指認即為被告本人；

又以被告於案發時，年28歲，又有穩定交往之女友，假日應多陪伴女友，顯少與家人出遊，證人賴○○所提出之出遊照片無法排除為被告之弟賴○○而非被告本人，且車牌號碼0000-00 號自用小客車既非被告所有，自無從證明於案發當日係被告所駕；

至臉書星空草原之打卡紀錄亦無法排除為B地搜尋而在A地打卡之可能，在網路散布本案影片僅需登記網頁、點選上傳，無須瀏覽他人上傳之性交影本，與家人同遊，仍具有為本案犯行之高度可能性，認原審理由難認有據云云。

惟查：㈠本案係因積極證據不足以認被告為www.520cc.me網站中之帳號「88****85（UID：19**76 ）」之申請人及使用者，亦無法證明被告與該使用者有何直接或間接關係，縱然被告為拍攝並持有本案影本為不爭之事實，惟拍攝、持有本案影片與上傳至公開網站供不特定之人瀏覽究屬二事，已如前述；

即縱使被告未無案發時與家人出遊，卷內事證已難遽認被告有為本案犯行，至於被告與家人出遊一事僅係用以補強被告所辯無法於案發時地使用電腦上傳影片之辯詞應非子虛之間接證明，公訴人所為上開指摘固非全然無據，惟仍存在以偏概全之謬誤，且忽略本案積極證據猶不足以逕認被告有罪之核心爭點，恐難遽採；

㈡本案告訴人深受本案影片上傳至公開網站後之身心煎熬，且被告確實為拍攝且持有本案影片之人，又因上開帳號網頁中呈現之使用者即男子A 之側臉特徵恰與被告相似，故而直指被告即係利用上開帳號上傳本案影片之人，以告訴人承受之心理壓力、所受之精神傷害等主客觀因素互相摻雜，造成誤指絕非其本意亦非其所願；

惟歷經偵審相當程序之調查，相關事證一一浮現，依卷證資料所示，被告之面貌、髮型與該帳號使用者之男子A 僅為相似，究非同一，本案應依嚴格證據法則，詳為勾稽並本於確信審慎加以判斷；

本案公訴意旨，誠難認已充分論證其理由並為說服，原審詳予說明其證據取捨論斷之心證理由，而證據取捨屬事實審法院權限，並無違反經驗法則、論理法則，自無不當可言，檢察官既未再提出任何證據，僅對於原審證據取捨持相異之評價，尚難認已盡舉證之責。

從而，檢察官執前事由提起之上訴，並無理由，應予駁回。

貳、公訴不受理部分：

一、追加起訴意旨、追加起訴之過程、被告及辯護人之主張如下：

（一）檢察官追加起訴的過程及追加起訴意旨：１、被告因本案妨害風化案件，於106 年1 月26日經檢察官以105 年度偵字第8585號提起公訴，於同年3 月14日繫屬桃園地院，嗣經原審傳喚證人及為相關證據調查，於原審於107 年6 月5 日審理程序中，審判長諭知檢察官論告、被告陳述答辯意見及辯護人均以言詞提出辯護後，檢察官始以言詞追加起訴。

追加起訴意旨略以：「被告於101 年1月26日下載FOXY軟體後至105 年2 月12日間，可預見FOXY軟體有使本案李○○與其為性交之影像檔散布於不特定人瀏覽或下載，卻仍下載該軟體並持續任由該軟體安裝於其電腦中，且將本案影像檔案備份至安裝有該軟體之電腦……認被告此部分之行為亦涉犯刑法第235條第1項供人觀覽猥褻影像罪嫌」等語（見易914 卷二第60頁正面）。

２、嗣檢察官於107 年8 月15日提出追加起訴補充理由書（見桃園地院107 年度易字第617 號卷，下稱617 案，卷第27至30頁）意旨如下：⑴ 犯罪事實欄（原文照錄）：「賴○源與李○○（真實姓名年籍詳卷）曾為男女朋友。

賴○源於民國102 年與李○○交往期間內之某日，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○路000 號『○○大飯店』房間內，持廠牌SONY之手機（下稱本案手機）攝錄與李○○進行性交行為之過程，並將該影像檔（下稱本案猥褻影像檔）儲存在本案手機內（賴○源無故以錄影竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位部分，業經本署檢察官為不起訴處分）。

另賴○源於101 年間購買桌上型電腦1 臺（下稱本案電腦）而使用之，並於101 年1 月26日在本案電腦下載安裝『FOXY』軟體程式，賴○源知悉下列事實：㈠『FOXY』軟體乃係具有繁體中文介面之P2P 電腦程式（按：P2P 為Peer-to Peer之簡寫，即『點對點分散式網路架構』，亦即所有參與其中之角色均係平等互惠，而非傳統主從式架構）。

㈡其所安裝之『FOXY』軟體程式，具有搜索、下載、分享（上傳）各類檔案功能，且下載安裝『FOXY』軟體程式時，可選（設）定欲分享之資料夾，如未事先加以選（設）定，則『FOXY』軟體程式會自動將下載與暫存資料夾預設為強制共享之資料夾，以供該軟體之不特定使用者得以相互搜尋、下載（分享）上開二資料夾內之檔案。

㈢當使用者執行『FOXY』軟體下載單一檔案時，於下載完成前、後，分別會儲存於該軟體預設之暫存資料夾及下載資料夾，且此二資料夾均經該軟體預設為強制上傳、分享之資料夾，而供該軟體之不特定使用者相互搜尋、下載資料夾內之檔案。

故使用者下載檔案至此二資料夾後，即會因此二資料夾強制分享之功能，而處於隨時可傳輸予其他軟體使用者之狀態，而倘使用者將該檔案移列至暫存資料夾以外之資料夾或其他磁碟，則下載資料夾內之檔案即關閉共享，不會處於可隨時傳輸予其他軟體使用者之狀態。

㈣『FOXY』軟體具有將電腦內全部檔案設為可供其他『FOXY』軟體使用者下載（俗稱全機分享）之設定選項。

㈤本案電腦於101 年間疑似因『FOXY』軟體之設定、中毒或其他不明原因導致處理速度變慢。

詎賴○源知悉上開事實，而可知本案電腦具有因誤設為『全機分享』或者因中毒，導致其他不特定多數人可透過網際網路觀覽本案猥褻影像檔之高度危險性，仍持續使用安裝『FOXY』軟體之本案電腦迄107 年間，並基於以網際網路供不特定人觀覽猥褻影像之不確定故意，於102 年至103 年間某日，在其位於桃園縣（現改制為桃園市）之某住處，將本案手機內包含本案猥褻影像檔在內之所有照片及影片檔案傳輸至本案電腦內，而均放置於本案電腦中之某一資料夾迄107 年間，致不特定多數人可以『FOXY軟體』下載或其他不詳方式取得本案猥褻影像檔並加以觀覽。

之後，李○○於105 年3 月3 日，經友人告知在www .520 cc .cc 網站發現可以連結點選之方式，供不特定人上網瀏覽客觀上足以刺激或滿足人性慾，並引起普通一般人羞恥心之本案猥褻影像檔所示影片，始悉上情」。

⑵ 證據欄則記載：①被告賴○源於警詢、偵訊及審理中之供述；

②證人李○○於警詢、偵訊及審理中之證述；

③被告於偵查中自行提供之本案電腦桌面截圖1 張；

④最高法院104 年度台上字第880 號判決、臺灣高等法院103 年度上訴字第1709號判決、104 年度上易字第1291號判決。

⑶ 另聲請原審調查證據：①經檢視www .520cc .cc網站之內容，可見網站之所有文字均係以繁體中文撰寫，則該網站管理員可能為本國人，而該網站首頁右下角留有「[email protected] 」之聯絡資訊，爰聲請貴院向美商科高國際有限公司函詢「[email protected] 」之申請登記人相關資料；

如取得該等資料，再聲請貴院聯絡該申請登記人或函詢www.520cc.cc網站提供上傳本案猥褻影像檔至該網站之IP位址，以資證明上傳人為被告本人或自被告處取得本案猥褻影像檔；

②函調被告之勞保紀錄查明被告之工作經歷；

並向教育部相關單位函詢被告國中至大學學歷之就讀學校後，向該等學校函詢被告曾修讀之課程，以資證明被告具有犯罪事實所載之主觀認知。

（二）被告及辯護人分別於107 年6 月27日以刑事答辯二狀、107 年11月6 日以刑事答辯三狀主張略以：本件前案原已臨近辯論終結之際，被告本期待盡速經法院判決，卻被檢察官追加起訴完全不同時間、地點、手法之犯罪事實，而追加起訴犯行之「確切時間」、「是否具散布猥褻物品之犯意」、「究係以何行為散布猥褻物品」均待釐清，須耗費多餘時間審問與原起訴事實無關聯性、必要性之內容，完全無法得到訴訟經濟效益；

又若經由偵查階段，被告尚可爭取不起訴之處分，然檢察官逕以追加起訴之方式處理，已使被告喪失偵查階段爭取不起訴處分之利益；

且檢察官本應於起訴前確認犯罪事實與齊備證據方法，本件卻係將釐清犯罪事實之責任交由法院與被告承擔，追加起訴已妨礙被告訴訟防禦權，而違背刑事妥速審判法第3條揭示之原則，請求依刑事訴訟法第303條第1款為不受理之判決等語（見易914 卷二第72、102 頁）。

二、按：

（一）刑事訴訟法第265條第1項規定，於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪追加起訴，係就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（即刑事訴訟法第7條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴訟經濟之效；

至刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，乃指法院就與原起訴案件之犯罪有單一性不可分關係之未經起訴之其餘事實，基於審判不可分原則，一併加以審判而言。

追加之新訴，係另一案件，僅為訴之合併，與原訴係各別之二案件，應分別審判；

此與起訴效力所及之犯罪事實之擴張，仍屬單一案件，應全部審判之情形，迥然不同。

於審判實務，到庭實行公訴之檢察官於其提出之補充理由書、併案意旨書、論告書或於審判期日以言詞所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同或逸出其範圍之情形；

於此情形，應先釐清其究屬訴之追加，抑或原本係屬起訴效力所及之他部事實之擴張，而異其處理方式（最高法院99年台上字第1608號刑事判決可參）。

（二）當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利，不得濫用，亦不得無故拖延。

另外，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為刑事妥速審判法第3條、第6條所明定。

（三）又人民的迅速受審權，已經聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3項第3款明定（歐洲人權公約第6條第1項亦同），司法院大法官釋字第446 、530 號解釋也有揭示，並因而制定刑事妥速審判法。

是於解釋刑事訴訟法時，應優先適用刑事妥速審判法及其立法旨趣。

從而，刑事訴訟法第265條第1項雖規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴」，但其目的，全在於訴訟經濟的考量，藉由程序的合併，達到簡捷的效果。

基此，若提出追加起訴書，載明所訴構成犯罪要件相關的人、事、時、地、物各情，或於審判期日，當庭以言詞（口頭）敘述上揭事項、載明筆錄，而對於被告的訴訟防禦權無礙者，並無不可。

但所謂訴訟經濟，包含人力、物力、時間、空間及各相關有形、無形需耗的節省，且刑事妥速審判法第3條的規定，意旨在於禁止相關人員恣意、濫用權利（力），而有意、無意延宕訴訟的順利審理終結。

因此，考量被告的防禦權等訴訟上權利及上述刑事妥速審判法的意旨，刑事訴訟法第265條的規定，應作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得訴訟經濟效益，且不甚妨礙被告訴訟防禦權的案件，追加起訴方為適法。

換言之，倘若檢察官追加起訴，對於先前提起的本案順利、迅速、妥善審結，客觀上顯然會有影響，並有害於被告訴訟防禦權（含律師倚賴權）的行使者，第一審法院自可不受檢察官恣意、濫權所拘束。

遇此情形，受理不當追加起訴的法院，當然可以控方的追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第303條第1款關於「起訴之程序違背規定」的禁制規範，就追加起訴部分，諭知不受理之判決（最高法院104 年度台上字第2269號判決意旨可資參照）。

三、經查：

（一）本案互核檢察官於原審以「言詞追加起訴意旨」與「追加起訴補充理由書」之內容，確實有次第擴張前提及背景事實之情事。

綜觀上開追加起訴之意旨：被告涉嫌下載FOXY軟體及將FOXY軟體建置在電腦並未觸法，而係涉嫌下載FOXY軟體後，在同樣載體之資料夾內存放本案影片，造成受FOXY軟體特性致強制分享或上傳至公開網路平台等行為，始為檢察官所指被告涉犯刑法第235條第1項以上傳本案影片至公開網站，供不特定人觀覽猥褻影像罪嫌等情。

足稽本案檢察官固以「追加起訴」名之，惟論其實質僅為易914 案被告所涉單一事實範圍內有關犯罪手法等前提及背景事實之補充敘明及擴張。

不論易914 案抑追加起訴之涉案事實，旨在針對被告涉嫌將本案影片，究係主動上傳至www.520cc.me 網站中之帳號「88****85（UID：19**76）」，抑因被告在其電腦內安裝「FOXY軟體」，而有不確定之故意，造成本案影片由不特定人藉由「FOXY軟體」或其他不詳方式取得而得以觀覽等犯罪手法而為分辨，資以判斷，核非數行為或數罪關係；

申言之，追加起訴與易 914案之犯罪事實，刑罰權之對象及範圍具有單一且不可分之關係，僅行為手段不同，難認追加起訴部分與本案有刑事訴訟法第7條相牽連犯罪之關係，自不符合刑事訴訟法第265條第1項規定之要件，就追加起訴部分，應依同法第303條第1款諭知不受理之判決。

至檢察官所稱追加起訴形式上已符合於審判期日以言詞為之等要件云云，固非無據；

惟法院仍應先就追加起訴之程序要件（即是否為相牽連案件或本罪之誣告罪，或是否在原起訴案件第一審辯論終結前所提獨立之新訴）加以審查，而非僅得逕為追加起訴程序之開啟，復接續檢察官證據調查之所請，承接賡續調查被告就實質單一事實主客觀要件之相關證據，若此恐有形同審檢同氣連枝，讓被告再一次承受負擔訟累，且有嚴重戕害被告基本權利之疑慮，實不可不慎。

（二）「追加起訴」所論及之事實與易914 案之事實間，除有前開不符合刑事訴訟法第7條相牽連犯罪之關係外，由制度法理層面思考，實則縱使追加起訴，檢察官亦必須就所指被告涉犯追加起訴之犯罪事實提出充分的證據，在證據資料足以支撐追加起訴門檻，形成被告就被訴主客觀構成要件事實之高度可能始得為之，宜審慎避免利用審判程序接續蒐集對被告不利事證，使被告在同一事件之偵審程序中，反覆經歷更迭再起之訴追作為。

本案被告業於原審表達對檢察官追加起訴已影響其訴訟防禦權，檢察官所稱追加起訴有利於被告之答辯攻防，恐非的論，原審從程序駁回檢察官追加起訴之聲請，並無違誤：１、刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官對被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

明文要求檢察官除應就被告犯罪事實，負提出證據的責任外，亦應善盡實行公訴的職責，到法庭說明證據與待證事實的關係以及證明力以說服法官，其中自以「提出證據」為檢察官舉證責任之基石，此亦為檢察官在為判斷是否已屆起訴門檻之審查之濫觴。

經查：⑴ 本案中有關www .520cc .me網站中之帳號「88**** 85 （UID ：19 **76 ）」之申請人資料及上傳本案影片之IP位置登記資料，業經檢察官於偵查中發調查指揮書請中壢分局應補足調查，經回覆稱無法發函查詢，且因IP位置在美國，無法繼續偵辦等情，有上開中壢分局偵查隊於105 年6 月12日中警分刑字第1050020477號函所附職務報告及IP截圖等資料附卷（見偵卷第26至29頁），已詳述如前，檢察官未接續進行偵查作為，卻於易914 案再開言詞辯論後於追加起訴補充理由書中另聲請調查證據，其部分內容為：「（一）經檢視www .520cc .cc網站之內容，可見網站之所有文字均係以繁體中文撰寫，則該網站管理員可能為本國人，而該網站首頁右下角留有『 [email protected]』之聯絡資訊，爰聲請貴院向美商科高國際有限公司函詢『[email protected] 』之申請登記人相關資料；

如取得該等資料，再聲請貴院聯絡該申請登記人或函詢www.520cc.cc網站提供上傳本案猥褻影像檔至該網站之IP位址，以資證明上傳人為被告本人或自被告處取得本案猥褻影像檔…」等情（見617案卷第30頁背面），顯係就易914案中未於偵查中詳予調查明確之證據，利用追加起訴程序作為偵查程序之續造，更可徵檢察官形式上所為之追加起訴，論其實質確與易914 案為單一事實，而檢察官本應就被告犯罪事實負形式舉證責任，即「提出證據」責任，法官不再接續檢察官蒐集對被告不利證據之工作，檢察官此舉恐有違「改良式當事人進行主義」舉證責任之本旨。

⑵ 另追加起訴所援引之證據，為被告自白有下載FOXY軟體在本案電腦之事實、告訴人於易914 案中之指述、告訴人自行蒐證之影像光碟、被告於易914 案偵查中自行提供之本案電腦畫面截圖等原本就在易914 案中所呈現之資料，另由檢察官提出為最高法院104 年度台上字第880 號判決、臺灣高等法院103 年度上訴字第1709號判決、104 年度上易字第1291號判決就「FOXY」軟體特性之說明，資為論據。

又於原審聲請「函調被告之勞保紀錄查明被告之工作經歷；

並向教育部相關單位函詢被告國中至大學學歷之就讀學校後，向該等學校函詢被告曾修讀之課程，以資證明被告具有犯罪事實所載之主觀認知」等情，此證據調查之聲請，既攸關於檢察官所指被告主觀犯意之認定，本應由檢察官在為追加起訴前，先予調取後，以作為（追加）起訴之審查事項、判斷依據；

而非為追加起訴後，再利用審理程序續為調查證據始為辨明。

更況函查程序本非短暫時間內得以回覆，檢察官請求分別函查被告勞保紀錄、就學資料，再向就讀學校函詢修讀學科，足認函詢對象者眾，公文往返繁複，時程必然延宕甚久。

甚至，本案被告在易914 案已歷經相當訴訟程序，證據調查已然成熟至達言詞辯論程序，突遭檢察官驟然以言詞追加起訴，甚至是在相關證據尚未齊備，猶待以法院協助調查之情況下提起，恐有藉審理程序作為偵查程序之延伸，難謂顧及被告訴訟權益，不免有造成訴訟程序突襲之嫌，恐相當程度影響訴訟經濟效益。

⑶ 檢察官於追加起訴所指之「本案手機」、「本案電腦」均未扣案（據被告自承已汰換滅失）；

有關www .520cc .me網站中之帳號「88**** 85 （UID ：19 **76 ）」之申請人資料及上傳本案影片之IP位置登記資料，檢察官亦未查明；

至本案影片是否確係因被告將本案影片放置在FOXY軟體強制分享之資料夾而流傳至上開帳號，再透過上開帳號公開使不特定之多數人得以觀覽，抑或因被告將原有手機、電腦汰換時，其內檔案連同本案影本同時散逸而流傳等情，均未可知，而既仍有相關證據須耗時待查，已陷真偽不明，足稽檢察官所提證據尚難逕認被告有達犯罪之高度可能，檢察官僅憑易914 案之現有證據，而未補俱客觀證據資料逕為追加起訴，恐難謂已為被告之訴訟權保障。

２、綜上，本案檢察官所為追加起訴，係於易914 案論告、辯論後，始於言詞辯論終結前當庭提出，被告及原審辯護人已主張其訴訟權益受到無法預期的影響及突襲（見被告及辯護人於107 年6 月27日、同年11月6 日所提刑事答辯狀二、三，見易914 案第72至74頁背面、第96至105 頁）。

足見被告在有辯護人之訴訟倚賴權保障下，經權衡利弊得失後，無法領受檢察官所稱基於訴訟經濟、證據共通等理由所為追加起訴之提出，而訴訟經濟終究與偵查便利非同一內涵，自應在平衡審、檢、辯三方程序之公開、公正、透明，且兼顧對被告之訴訟照料義務及訴訟權保障之前提下共同追求。

本案檢察官於易914 案以言詞所提出追加起訴之核心事實仍為本案影片遭人上傳至網際網路供不特定人觀覽乙節，實係易914 案之重申及擴充，追加起訴聲請調查之證據又涉及易914 案主客觀構成要件是否該當之關鍵證據及核心判斷，雖檢察官依法有聲請法院調查證據之權利，然檢察官立於刑事追訴重要守門樞紐地位，又為偵查主體，依刑事訴訟法第229 至231 條規定，擁有廣大司法警察人力資源，給予協助或供其指揮、調度，且配置檢察事務官襄助，針對本案相對不具過度複雜之案件，若能及早完備證據之蒐集及調查，對於告訴人及被告之權益均得妥善兼顧，本案檢察官所為追加起訴之提出，依現存之事證，難謂無使被告承擔更迭再起之訴追傾軋，且與其立於對抗面者，不僅為公益代表人之檢方，恐亦包含應本於中立之法院，本案若允在程序上延續檢察官原本應在起訴門檻審查時即應蒐集之資料加以配合調查，恐已嚴重斲傷人民對司法公正之期待，動搖審判之公正性且混淆檢察官與法官之權責分際，本案被告既於易914 案表達對檢察官追加起訴已影響其訴訟防禦權，故依據前述規範及說明意旨，檢察官對本案的追加起訴，與制度設計之本旨不符，應就追加起訴部分為不受理判決為宜。

（三）再就駁回「追加起訴」之法律效果，衡其利弊得失，及兼顧告訴人與被告之權益、公平正義之維護，原審以程序駁回追加起訴，回歸偵查程序，由檢察官依國家所授與的偵查權，積極查明真相後，審慎決定是否起訴，實為適法：１、本案之易914 案經本院為無罪判決宣判後即告確定，若就追加起訴之後案，經程序不受理，無礙於檢察官重啟偵查程序進行調查。

而檢察官是否重啟偵查，已是在被告就追加起訴之程序充分表達意見後，盱衡卷證資料後依職權判斷決定，自得在其就公平正義之追求與社會秩序之維持之理念下，兼衡告訴人權益之維護、被告程序保障之平衡下，慎思判斷後加以定奪，應更周延妥適。

２、更況，檢察官之重啟調查，仍可沿用易914 案中之原有證據，由檢察官立於偵查主體地位自行發函調查、蒐集證據，若認確屬與易914 案為單一事實，則檢察官自可決定是否予以重行起訴，以昭審慎；

經檢察官認實屬不同犯罪事實之數罪，當可再行起訴，無違檢察官摘奸發伏，維護公平正義之理念與職責。

（四）綜上，本案之追加起訴有違程序規定，且無益於訴訟經濟（現有證據資料本就不致散逸，待查之相關證據卻實在曠日費時），又對被告有如此重大深遠之不利益，則原審依刑事訴訟法第303條第1款之規定，就檢察官之追加起訴為公訴不受理之判決，結論並無違誤。

四、檢察官就原審所為公訴不受理部分不服，上訴意旨指摘原審判決略以：㈠檢察官之補充理由書僅係特定被告後案犯罪事實，原審卻據此認定追加起訴訴訟標的有浮動之情形，顯有誤會；

㈡追加起訴實有助訴訟經濟，對於後案妥速審結並無影響，且重啟調查將耗費司法資源致裁判矛盾之風險；

㈢本案及追加起訴之後案，具有犯罪手法事實上之關連性，調查方向一致，追加起訴並無侵害被告之訴訟防禦權；

㈣原審裁判有違中立原則，且顯有矛盾等語，固有見地。

惟本案之追加起訴由程序面及制度面分析，均應依刑事訴訟法第303條第1款之規定為公訴不受理判決，詳述如前，原審所為公訴不受理判決之諭知，理由雖有不同，但結論並無二致，此部分仍屬可以維持，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官王兆琳提起公訴，檢察官吳建蕙提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日