臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,653,20190619,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第653號
上 訴 人
即 被 告 甲○○




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審易字第1722號，中華民國108年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第6444號、107年度毒偵字第1495號、第1496號、第1497號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第二級毒品罪部分（107年1月20日施用）暨定應執行部分均撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：

(一)基於施用第二級毒品之犯意，於107年1月19日下午3時40分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年1月19日下午3時40分許，因甲○○為警列管之毒品尿液採驗人口，經甲○○同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。

(二)基於施用第二級毒品之犯意，於107年1月20日凌晨5時許，在桃園市○○區○○○路00○0號友人家中，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於107年1月22日凌晨3時13分許，同意警方採集其尿液送驗，經鑑驗結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應。

(三)基於施用第二級毒品之犯意，於107年2月21日下午5時許，在桃園市○○區○○路0段000號3樓之6之居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日晚間5時50分許，在上址為警察查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命5包、安非他命吸食器1組、電子磅秤1個等物品。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局、龜山分局分別報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且有證人吳靜錞之證述可資佐證，復有桃園市政府警察局龜山分局、桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表共3份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告共3份（報告編號UL/2018/00000000，檢體編號：J107-0025；

報告編號UL/2018/00000000，檢體編號：J000- 0000；

報告編號：UL/2017/ 00000000，檢體編號：D000000 0；

報告編號：UL/2018/00000000，檢體編號：DD-0000000）、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、現場照片15張在卷可參（見毒偵字第1495號卷第11、33頁；

毒偵字第1496號卷第14 頁背面、第36至39頁、第46頁、第49至52頁背面、第82、83頁；

毒偵字第1497號卷第9、43頁），並有扣案之第二級毒品甲基安非他命5包、安非他命吸食器1組、電子磅秤1個扣案可證，足認被告上開自白，與事實相符，堪予採信，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告甲○○就犯罪事實欄一所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

至其分別持有為供所示施用之甲基安非他命之低度行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度簡字第2507號判處有期徒刑2月（共2罪），應執行有期徒刑3月確定；

②施用毒品案件，經臺北地院以103年度簡字第2657號判處有期徒刑2月確定；

③施用毒品案件，經臺北地院以103年度簡字第2833號判處有期徒刑2月確定，上開①至③案件經臺北地院以103年度聲字第3177號裁定應執行有期徒刑6月確定，於民國104年6月26日執行完畢出監，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案3次犯行均為有期徒刑以上之罪，俱為累犯，且其前案均係施用毒品罪，與被告本件所犯3次施用第二級毒品罪之犯罪類型、行為態樣、造成之法益侵害相同或相似，參照司法院釋字第775號解釋意旨，被告本件3次犯行各依累犯規定加重，核無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)被告因涉犯妨害性自主案件而接受警方調查，並於偵查機關未發覺其有違犯施用第二級毒品犯罪前，主動坦承其曾於107年1月20日施用第二級毒品甲基安非他命1次，進而接受裁判等情，有其107年1月22日警詢筆錄、桃園市政府警察局龜山分局偵查佐許夏睿之職務報告在卷可參（見毒偵字第1497號卷第4頁背面），故被告向警員供出事實欄一(二)所示之施用第二級毒品犯行，應符合自首要件，爰就被告所為事實欄一(二)所示犯罪，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

至被告其餘所犯各罪，經本院函詢桃園市政府警察局桃園分局、龜山分局有無自首之情形，經各該分局函覆以被告並無自首之情事，此有桃園市政府警察局桃園分局108年5月9日桃警分刑字第1080022017號函附之警員吳振詩之職務報告、桃園市政府警察局龜山分局108年5月13日山警分偵字第1080013348號函附之警員吳明哲之職務報告在卷可稽，復經本院核閱屬實，是事實欄一(一)(三)所示之施用第二級毒品犯行，未符合自首要件，併予敘明。

三、原審認被告涉犯事實欄一(一)(三)所示犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品，復分別為本案2次施用毒品之犯行，顯見其無戒毒悔改之意，應予非難，併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，復說明扣案之甲基安非他命5包（驗前毛重4.06公克，因鑑驗取用0.0022公克，驗餘毛重4.0578公克），經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告附卷為據（見毒偵字第1496號卷第82頁），係被告施用本案甲基安非他命所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；

至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

另扣案之吸食器1組及電子磅秤1台，為被告所有，且為供本案施用毒品犯行所用之物，業據被告於警詢時供承不諱（見毒偵字第1496號卷第6頁），爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨認事實欄一(一)(三)所示犯行主張自首云云，為無理由，此部分上訴應予駁回。

四、原審認被告涉犯事實欄一(二)所示犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告就該次施用第二級毒品犯行應符合自首之要件，已如前述，原審未予審酌，於法未合。

被告上訴意旨認應依自首規定，予以減輕其刑等語，為有理由，自應由本院將原判決該部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。

爰審酌被告前有施用毒品前科，有本院前案紀錄表可參，其未思改過自新，再犯本件施用毒品案件，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，被告既無確實戒毒之決心，應施以相當之刑罰，兼衡其高職肆業之智識程度、家庭經濟狀況、職業工，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準；

並與上訴駁回部分，定其應執行刑為有期徒刑壹年，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。