設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第843號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉耀全
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字第2681號，中華民國108 年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第1605、1606號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉耀全犯侵入住宅竊盜罪、共同犯非法由自動付款設備取財罪，及就未扣案如附表二所示之物、未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收、追徵部分，暨執行刑部分，均撤銷。
劉耀全犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
又共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判之不得易科罰金部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、劉耀全缺用金錢，而為下列行為：㈠劉耀全基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國106 年9月1日上午10時許，在桃園市○○區○○路○段000 號志福企業股份有限公司（下稱志福公司）員工宿舍，隨手拾取客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅而具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1 枝（未扣案），侵入該址住宅，先後在RIYANTO（中文名：力安多）、SOMAD（中文名：索瑪）居住之302 號房間，及AHMAD KHOLIS MUBAROK（中文名：牧巴洛）、DODI DIAN JAYA（中文名：嘉亞）居住之303 號房間內，竊取如附表一所示物品得手，旋即逃離。
㈡劉耀全基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於106年9月11日上午6時30分許，在桃園市○○區○○○路000巷000 號陳黃秀住處，見該址住宅大門未上鎖，即徒手開門侵入其內，竊取附表二所示物品得手，旋即逃離。
㈢劉耀全竊得前揭附表二編號6 所示陳興仁（已歿）之新光銀行帳戶存摺、金融卡後，見有記載密碼之紙條一併收存，即與某真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由「阿浩」持該新光銀行金融卡，於附表三所示時間前往各該地點，將金融卡插入設置該處之自動櫃員機，輸入上開密碼，佯為有正當權源之持卡人，以此不正方法，由自動付款設備取得附表三「提領金額」欄所示現金，劉耀全從中分得新臺幣（下同）3 萬元，餘歸「阿浩」所有。
二、案經陳黃秀訴由桃園市政府警察局楊梅分局及嘉亞訴由桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告劉耀全於本院審理時調查證據，迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議(本院卷第101至110 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第1605號偵查卷宗【下稱偵緝卷】第40至41頁、原審卷第107至109、127 至133頁、本院卷第108頁），並經證人即告訴人嘉亞、證人力安多、索瑪、牧巴洛於警詢時（臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第28618號偵查卷宗【下稱28618號偵卷】第12、13、15、17、78、79頁）、證人即告訴人陳黃秀於警詢、檢察官訊問時（臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第534號偵查卷宗【下稱534 號偵卷】第13至16、62頁正反面）證述綦詳。
此外並有內政部警政署刑事警察局106年9月20日刑紋字第0000000000號鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場勘察報告、勘察紀錄表、現場勘察照片、勘察採證同意書（以上見28618 號偵卷第20至37頁）、楊梅分局偵辦陳黃秀遭竊盜案一覽表、臺灣新光商業銀行存款帳戶存提交易明細查詢明細表、內政部警政署刑事警察局106年10月17日刑紋字第0000000000 號鑑定書、桃園市政府警察局楊梅分局刑案現場勘察紀錄表、刑事案件證物採驗紀錄表、現場照片、監視錄影畫面翻拍照片、中華郵政股份有限公司107年1月31日儲字第1070024217號函及函附開戶基本資料及歷史交易清單、渣打國際商業銀行股份有限公司107年2月1日渣打商銀字第1070002074號函及函附帳戶資料（以上見534號偵卷第17至21、23至39、67至69、73至75頁）附卷可資佐證，俱徵被告前揭任意性自白與事實相符。
綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、比較新舊法：被告於事實欄一㈠、㈡之行為後，刑法第321條業於108 年5月29日經總統公布修正，並於同年5 月31日施行，修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：㈠侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
㈡毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
㈢攜帶兇器而犯之者。
㈣結夥三人以上而犯之者。
㈤乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
㈥在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」
修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：㈠侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
㈡毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
㈢攜帶兇器而犯之。
㈣結夥三人以上而犯之。
㈤乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
㈥在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」
經新舊法比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之規定論處。
三、論罪：㈠核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，就事實欄一㈡所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，就事實欄一㈢所為，係犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈡被告與「阿浩」就事實欄一㈢所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢事實欄一㈠部分，被告於志福公司員工宿舍302號、303號房間行竊，時間、地點密切接近，顯係基於單一犯罪目的賡續而為，應評價為一行為，被告以一行為侵害告訴人嘉亞、被害人力安多、索瑪、牧巴洛之不同財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一情節較重者處斷。
㈣事實欄一㈢部分，被告在密接之時地，先後4 次持陳興仁之新光銀行帳戶金融卡領取同一帳戶內存款，侵害同一法益，各次提領行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，應視為單一行為之數個舉動，只論以一以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈤被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥被告前②因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡緝字第4號判處有期徒刑6月確定；
②因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第1011號判處有期徒刑2月確定；
③因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審訴字第4205號判處有期徒刑6月、2月；
④因贓物案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第924號判處有期徒刑3月確定；
⑤因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第573號判處有期徒刑6月、2 月確定；
⑥因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第646 號判處有期徒刑7月、7月確定；
⑦因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第937號判處有期徒刑8月確定；
⑧因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2709號判處有期徒刑3 月確定；
⑨因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審易字第1744號判處有期徒刑4月（共4罪）、3月（共3罪）確定；
⑩因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第3137號判處有期徒刑9月、3月確定；
⑪因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第10號判處有期徒刑6 月確定；
⑫因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第100號判處有期徒刑8月確定；
⑬因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審易字第1750號判處有期徒刑8 月確定；
⑭因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以99年度易字第792號判決判處有期徒刑5月確定。
以上各罪分別經裁定定應執行有期徒刑10月、2年6月、4年6月確定，接續執行，而於104年8月17日假釋付保護管束，迄106 年3月3日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
經審酌被告前案犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距本案犯罪時間、前案與本案罪質相同，且所侵害者均係個人財產法益等情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，與罪刑相當原則相符，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷原判決及量刑審酌事由（即事實欄一㈡、㈢部分）：㈠原審就事實欄一㈡、㈢部分，認被告犯侵入住宅竊盜罪、非法由自動付款設備取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟此部分被告於本院審理時業與告訴人陳黃秀達成和解，並當庭給付賠償金額1 萬元，有本院和解筆錄在卷足稽，原審不及審酌而為量刑，並就此部分犯罪所得仍諭知沒收、追徵，容有未合。
檢察官就此部分以原審量刑過輕，提起上訴，雖非有據，惟原判決關於此部分之量刑及沒收之宣告既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判，其所定執行刑失所附麗，應併予撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，復曾受國中教育（本院卷第75頁），非無謀生能力，不思發揮所長，正道取財，恣意侵入住宅行竊，並盜領存款，欠缺尊重他人財產權益之守法觀念，危害社會治安，造成告訴人陳黃秀財產損失非微，應嚴予非難，兼衡被告前有多次竊盜犯罪經論罪科刑之執行紀錄，素行非佳，難再寬貸，於本院審理時自承駕駛聯結車之工作收入及扶養親屬狀況（本院卷第109 頁），其犯罪之動機、目的、手段及所獲利益，暨被告犯後坦承錯誤，並與告訴人陳黃秀達成和解，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，所犯非法由自動付款設備取財罪部分，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈢被告竊取附表二所示物品，及於附表三盜領陳興仁存款分得之3萬元，為犯罪所為，除被告已於108 年6月19日當庭給付告訴人陳黃秀1 萬元外，餘未據合法發還，惟被告已與告訴人陳黃秀達成和解，經本院於108年6月19日製作和解筆錄在案，縱被告屆期未為履行，前開和解筆錄即得作為強制執行名義，足達剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收，對被告容屬過苛，是依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
五、維持原判決之理由（即事實欄一㈠部分）：㈠原審就事實欄一㈠部分，認被告犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，事證明確，依刑法第321條第1項第1款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告前已有多次財產犯罪前科，復有毒品前科，素行不佳，惡性非輕，本應從重量刑，另念及被告犯後坦承犯行，並衡以被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑11月。
併就沒收部分敘明：被告於事實欄一㈠所竊得如附表一所示之物，為其犯罪所得，業經被告分別變賣、花用或丟棄，而未實際合法發還被害人，經被告於原審準備程序中供承在卷，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告攜帶兇器、侵入住宅行竊，對人身安全具有相當之危險性，原審就此部分量刑顯屬過輕等語。
惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
原審就此部分量刑時，已斟酌被告犯罪之情節及所生危害，為綜合考量，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。
從而，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
六、末查，被告所犯攜帶兇器侵入住宅竊盜、侵入住宅竊盜二罪，均經諭知不得易科罰金之刑，應合併定應執行刑。
經審酌被告所犯數罪之罪質、非難程度之異同，暨上揭犯罪反應出之人格特性，並權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策等因素，定其應執行刑如主文第4項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第321條第1項第1款、刑法第339條之2第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勳提起公訴，檢察官陳嘉義提起上訴，由檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑之法條：
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│品名 │
├──┴──────────────────────────────┤
│被害人力安多 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ 1 │行動電話壹支 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 2 │現金新臺幣伍仟柒佰元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 3 │金項鍊壹條 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 4 │金戒指參只 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 5 │金手鍊壹條 │
├──┴──────────────────────────────┤
│被害人索瑪 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ 6 │現金新臺幣柒仟元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 7 │居留證壹張 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 8 │健保卡壹張 │
├──┴──────────────────────────────┤
│被害人牧巴洛 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ 9 │行動電話壹支 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 10 │現金新臺幣貳仟元 │
├──┴──────────────────────────────┤
│告訴人嘉亞 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ 11 │現金新臺幣壹仟伍佰元 │
└──┴──────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────────────────────┐
│編號│ 品名 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 1 │現金貳萬陸仟元 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 2 │金戒指貳只 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 3 │陳興仁印鑑章壹只 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 4 │陳黃秀之郵局存摺壹本、金融卡壹張 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 5 │陳黃秀之渣打國際商業銀行存摺壹本、金融卡壹張 │
├──┼──────────────────────────────┤
│ 6 │陳興仁之臺灣新光商業銀行存摺壹本、金融卡壹張 │
└──┴──────────────────────────────┘
附表三：
┌──┬───────────┬────────────┬─────┐
│編號│提領時間 │提領地點 │提領金額 │
│ │ │ │（新臺幣）│
├──┼───────────┼────────────┼─────┤
│ 1 │106年9月11日上午8時36 │桃園市○○區○○路000號 │20,000元 │
│ │分許 │玉山銀行內自動櫃員機 │ │
├──┼───────────┤ ├─────┤
│ 2 │106年9月11日上午8時37 │ │20,000元 │
│ │分許 │ │ │
├──┼───────────┤ ├─────┤
│ 3 │106年9月11日上午8時38 │ │20,000元 │
│ │分許 │ │ │
├──┼───────────┼────────────┼─────┤
│ 4 │106年9月11日上午8時40 │桃園市○○區○○路000號 │20,000元 │
│ │分許 │統一超商內中國信託銀行自│ │
│ │ │動櫃員機 │ │
├──┼───────────┼────────────┼─────┤
│ 5 │106年9月11日上午8時51 │桃園市○○區○○路000號 │400元 │
│ │分許 │農會內自動櫃員機 │ │
└──┴───────────┴────────────┴─────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者