臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,863,20191129,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第863號
上 訴 人
即 被 告 陳宥樺



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第276號，中華民國108年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6661號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳宥樺前於民國95年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1203號裁定觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，由同前法院以95年毒聲字第1522號裁定強制戒治，經戒治期滿於96年5月2日釋放，由臺灣新北地方檢察署檢察官以96 年戒毒偵字第262號為不起訴處分。

於戒治完畢釋放出所5 年內即於97年至98年間多次施用毒品經判處徒刑，即由臺灣新北地方法院先後於98 年1月22日、98年6月25日、同年9月28日分別以97年簡字第00000號判決有期徒刑4月、98年簡字第224號判決有期徒刑4月、98年簡字第7088號判決有期徒刑4 月確定，及於104年至105年間亦因施用毒品經判刑確定，即由臺灣新北地方法院於105年5月31日、同年8月31日分別以105 年簡上字第318號判決有期徒刑6月、105年簡上字第177號判決有期徒刑6月確定，經入監執行，於106年9月18日縮短刑期執行完畢出監。

二、詎陳宥樺未戒除毒癮惡習，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月26日上午10時20分為警採尿回溯4 日至5 日內某時，在新北市三重區某處，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣因陳宥樺為新北市政府警察局三重分局所列管應受尿液採驗人，接獲採尿通知，於107年4月26日前往三重分局永福派出所採尿檢驗，經送驗後呈有毒品甲基安非他命陽性反應而查獲。

三、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料（包含文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及上訴人即被告陳宥樺（下稱被告）對本院提示之以下卷證之證據能力部分均表示無意見，即就證據能力均不爭執（見本院卷第38頁反面至39頁反面，45頁反面至46、71、94頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告又未主張偵查中有何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5 之規定，本件認定事實所引用以下卷證（包含人證、文書證據及物證），均有證據能力。

二、依毒品危害防制條例修正後之規定，僅於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，倘被告係於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，可見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97 年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於95年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度毒聲字第1203號裁定觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，由同法院以95年毒聲字第1522號裁定強制戒治，經戒治期滿於96年5月2日釋放，經臺灣新北地方檢察署檢察官以96 年戒毒偵字第262號為不起訴處分，被告於戒治完畢釋放出所5 年內即於97年至98年間多次施用毒品經判處徒刑，即由臺灣新北地方法院先後於98年1月22日、98年6月25日、同年9月28日分別以97 年簡字第00000號判決有期徒刑4月、98年簡字第224號判決有期徒刑4月、98年簡字第7088號判決有期徒刑4月確定，及於104年至105 年間亦因施用毒品經判刑確定，即由臺灣新北地方法院於105年5月31日、同年8月31日分別以105 年簡上字第318號判決有期徒刑6月、105年簡上字第177號判決有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

是依上開說明，可知被告原實施之觀察勒戒及強制戒治等治療程序，已無法收其實效，應依毒品危害防制條例第10條規定追訴處罰。

三、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告固坦承其為毒品列管人口，接獲通知於上開日期、時間自行至三重分局永福派出所採尿檢驗乙節，惟矢口否認施用第二級毒品犯行，辯稱：伊身體不好長期喝感冒藥、糖漿，或成藥，尿液因此可能受影響，且如有施用毒品不可能自己到派出所驗尿，在警局採尿時，封條不是伊親自貼到尿瓶上，採尿程序有問題云云。

（二）經查： 1、上開被告於107年5月24日上午10時許，自行前往永福派出所接受採尿檢驗，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，經以初步檢驗及確認檢驗均呈有毒品甲基安非他命陽性反應等情，為被告所是認（見原審卷第57頁），並有應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及上開公司107 年5月18日出具濫用藥物檢驗報告在卷可按（偵查卷第5至6頁），上情堪以認定。

2、被告雖稱：其因身體不好常服用成藥，可能因所服用成藥影響檢驗云云，然據被告所提出服用成藥品牌如回春堂止嗽膠囊、理冒克風咳、三角矸國安感冒液等成藥，經函請法務部法醫研究所檢視上開成藥相關成分後，均未發現上述成藥仿單說明內並無服用後會導致尿液呈有甲基安非他命陽性反應之成分，因此，服用上開藥物後，尿液經以氣相層析質譜分析法檢驗，不會有甲基安非他命陽性反應，有法務部法醫研究所107 年10月29日法醫毒字第10700049960 號函附卷可稽（見偵查卷第31頁），是被告此部分所辯顯不足採信。

3、被告復稱採尿裝瓶後因尿條非其親自貼上，警察即叫其先離去而有問題云云，然觀被告至派出所採尿製作筆錄完畢之時間先後順序，即被告於該日10時20分許先進行採尿，續於10時33分許完成調查筆錄，有記載明確時間之應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及調查筆錄在卷可按（偵查卷第4、6頁），可知被告至派出所採尿程序，顯先行採尿後再行製作筆錄甚明，且證人即負責辦理本件採尿員警鄭傑夫亦到庭證稱：本件被告是三重分局通知應接受採尿人員，伊當時在永福派出所，被告採尿程序由伊負責辦理，被告是自行到派出所表示要採尿檢驗，伊就將空瓶及杯子給被告清洗空瓶、自行放尿、裝填後並自己封罐，至於封條部分因蓋指印處要正對瓶蓋，一般人不會貼，所以尿條由伊貼，貼尿條是在被告面前貼等語（見本院卷第90至93頁），再參以被告製作調查筆錄，經員警詢問警方提供給你採集尿液之空瓶是否為你自己清洗、施放、封裝並捺印時亦為肯定之陳述部分，有前開調查筆錄在卷可佐（見偵查卷第3至4頁），可見被告採尿後，雖由員警將被告捺印之尿條貼上被告自行排尿裝填之尿瓶，但被告全程在場觀看，而無任何異議甚明，是被告於本院審理時始辯稱採尿程序有問題云云，顯為臨訟卸責之詞，而不可採，甚至揚稱：調閱該日採尿封瓶之監視錄影光碟，如果有就無話可說云云（見本院卷第94頁），亦徵被告明知監視錄影有反覆使用而有新日期覆蓋舊日期之情形，竟要求調閱，實屬無據，亦不因之即認採尿程序有何違誤，是被告此部分所辯亦不可採。

4、並依研究所週知之施用毒品後，相關毒品經人體吸收經代謝後，各類毒品代謝物會殘留在人體如血液、毛髮內，並會隨尿液排出，可排出之最長時間、數值等亦會因所施用毒品種類、純度、劑量、施用方式，及個人體質與代謝情況而有不同，因個案而異，經研究一般可檢出施用安非他命或甲基安非他命後，於24小時內，約有施用劑量之70％由尿液排出，是施用安非他命後，總計約有施用劑量之90％在3至4天內由尿液排出，是一般可檢出有安非他命代謝之最長時間為1至4天、甲基安非他命1至5天等情，查被告於107年4月26日上午10時20分許進行採尿，經送鑑定以氣相層析質譜儀（GC／MS）進行確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，濃度達 1753（ng/ml），此有前述公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足認被告於107年4月26日上午10時20分許為警採尿時往前回溯4至5日內之某時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明。

5、至於被告於本院審理期日，聲請調閱永福派出所於採尿當日監視錄影光碟部分，因監視器具有反覆使用覆蓋性質，難認尚存，且本案事證明確，核無調閱必要，併此說明。

6、綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

四、論罪

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品時所持有毒品之行為，其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）查被告前有多項違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺、偽造文書等犯行，經法院判處徒刑之紀錄，最近一次係於105 年間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院於105年5月31日以105年簡上字第318號判決有期徒刑6 月確定，於106年9月18日縮短刑期執行完畢出監，有卷附本院被告前案紀錄表可按，是被告經受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且本案並無釋字第775 號解釋意旨及理由所載不符合刑法第59條所定要件情形下，加重最低本刑而有對被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，致不符罪刑相當原則、比例原則之情，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項之規定，並審酌被告前有多次施用毒品前案紀錄，仍為本案犯行，顯見其無法革除毒癮之習，意志不堅，應施以相當刑罰，並衡酌被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活等狀況及曾於原審坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，已就刑法第57條規定事項為審認，尚屬妥適而無過重，經核原判決認事用法、量刑，尚無不合。

（二）被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，然此均經本院指駁如前，且原判決之認事用法及量刑均無違法或不當。

是被告上訴並稱從輕量刑部分，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達

法 官 曾德水

法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。