臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,875,20190627,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第875號
上 訴 人
即 被 告 黎振銀



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第626號，中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1767號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黎振銀前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院先後2次裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國90年1月16日、90年3月8日釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官分別以89年度毒偵字第2280號、90年度毒偵字第289號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，戒治部分於92年1月24日執行完畢，起訴部分則經臺灣苗栗地方法院以91年度易字第559號判處有期徒刑8月確定；

再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度易字第860號判處有期徒刑10月確定。

詎其於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件經刑事科刑處罰後，竟仍不知戒除毒品，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月28日某時，在其位於新北市○○區○○路0段000號3樓之住處內，將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，以吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1次。

嗣於107年5月29日6時20分許，因另案經通緝為警在其上開住處內查獲，並徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據上訴人即被告黎振銀於本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲時採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年6月11日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局DNA鑑識實驗室108年1月18日調科肆字第10703466090號鑑定書各1紙在卷可參（見107年度毒偵字第1767號卷第7、8、20頁，原審卷第117至125頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照。

查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度苗簡字第609號判處有期徒刑6月確定，於101年10月3日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，然此部分前案執行完畢距本案犯罪時之107年5月28日已逾5年，核與構成累犯之要件有違，起訴意旨認被告應論以累犯加重其刑，尚有誤會，併予敘明。

四、原審因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，改依簡式審判程序審理，並審酌被告之素行、國中畢業之智識程度，其經觀察、勒戒、強制戒治及刑事科刑處罰後，仍未能戒絕毒品，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，兼衡犯罪後終能坦認犯行之態度及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴主張其有小孩及家庭需照顧，請求宣告緩刑等語，然查，被告前於106年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣苗栗地方法院以106年度易字第394號判處有期徒刑6月確定，於107年11月28日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，核與刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」及第2款「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」而得宣告緩刑之要件，均有不合，自不能宣告緩刑。

被告上訴請求為緩刑宣告，並無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 劉方慈
法 官 程克琳
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 6 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。