臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,90,20190326,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第90號
上 訴 人
即 被 告 梁朝欽






上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審易字第2053號，中華民國107 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第6531號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、梁朝欽前因施用毒品案件，經原審以104 年度審易字第4315號判處有期徒刑8 月，於民國105 年6 月30日入監，嗣於106 年2 月28日執行完畢出監。

詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於107 年1 月3 日4 時27分，在蘇桂芳址設新北市○○區○○路0 巷00號住處，見其大門未關妥，遂侵入蘇桂芳上址住處內，並徒手竊取蘇桂芳所有放置在客廳桌上之ASUS ZENFONE 2 LASER智慧型手機1 支（起訴書誤載為「廠牌ASUS行動電話1 支」，經原審補充更正之）而得手。

嗣經蘇桂芳報案，經警調取監視器錄影畫面而查悉上情。

二、案經蘇桂芳訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦有明定。

查本件檢察官、被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。

其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）梁朝欽於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見偵卷第6 頁、第118 頁、原審卷第102 頁、第108 頁、本院卷第53頁背面、第66頁），核與證人即告訴人蘇桂芳於警詢中之證述大致相符（見偵卷第9 頁至第11頁），復有監視器錄影畫面翻拍照片6 張在卷可稽（見偵卷第17頁至第21頁），足認被告上開出於任意性之自白確與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告犯行明確，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。

㈡關於累犯加重其刑之說明：⒈查被告前因施用毒品案件，經原審以104 年度審易字第4315號判決處有期徒刑8 月確定，於106 年2 月28日執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。

亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。

原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告前於106 年間，因竊盜案件經原審法院以106 年簡字第8256號判處有期徒刑5 月確定，又因竊盜案件經原審法院以107 年度簡字第421 號判處有期徒刑5 月、4 月、3月，應執行有期徒刑8 月確定，其該等竊盜犯行時間分別為106 年11月28日、106 年6 月9 日、106 年3 月20日、106年4 月16日，此有上開判決書2 件及本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於密集之時間內屢為竊盜犯行，最後一次甫於106 年11月28日為竊盜犯行遭警查獲，旋又於107 年1 月3日再犯本案竊盜，顯見被告不知記取教訓，自我控制力及守法意識薄弱，權衡罪刑相當與比例原則，有加重其刑之必要，原審雖未及審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨審酌後，認有予以加重其刑之結果尚無不同。

三、原審經審理結果，認被告梁朝欽罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當途徑賺取財物，且前有多次竊盜前科犯行，素行非佳，再為本案竊盜犯行，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，兼衡其國中畢業之智識程度、自陳罹患憂鬱症並有睡眠障礙精神疾患之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、犯後坦承犯行之態度、所竊物品價值，暨尚未與告訴人蘇桂芳達成和解或賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

復說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告竊得之ASUS ZENFONE 2 LASER智慧型手機1 支，為被告本案犯罪所得，未扣案且尚未返還予告訴人，為避免被告無端坐享犯罪所得，且經核本案情節，宣告沒收並無過苛之虞，是以上開犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

至被告上訴請求從輕量刑云云，惟按，刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院98年台上字第5002號判決要旨參照）。

本件原判決以被告梁朝欽之責任為基礎，敘明依累犯規定加重其刑，並詳予審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，且該罪法定刑為6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，原判決參酌上情，量處有期徒刑7 月，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端，致明顯失出失入，客觀上不生量刑裁量權濫用或違反比例原則、罪刑均衡原則之情形，自無不合。

從而，被告上訴指摘原審量刑不當，仍請求予以輕判，難認有據，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝茵絜提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。