臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上易,915,20190904,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第915號
上 訴 人
即 被 告 陳家緣



選任辯護人 黃柏承律師
湯其瑋律師（辯論終結後解除委任）
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院107年度易字第667號，中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第7174號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳家緣前受友人之請託，同意以自己之名義開立金融機構帳戶供陳健勝操作股票使用，而於民國106 年5 月4 日，在國票綜合證券股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段000 號，下稱國票證券公司）經紀部，開立帳號0000-0000000號證券帳戶（下稱國票證券帳戶），同時亦申設國泰世華銀行建成分行帳號000-00-000000-0 號銀行帳戶（下稱國泰銀行帳戶）作為證券交割帳戶，並簽立委任授權承諾書，委由陳健勝全權辦理國票證券帳戶內有價證券之委託買賣及辦理交割等事宜，復將上開2 帳戶之存摺、提款卡及印鑑章交予陳健勝，陳健勝自斯時起使用上開2 帳戶買賣股票。

嗣陳健勝於106 年12月12日，以每股新臺幣（下同）24.5元買進誠創科技股份有限公司（股票代號3536，下稱誠創公司）股票300 張，並於翌日將736 萬473 元存入國泰銀行帳戶而完成交割，復於107 年3 月5 日以每股16.85 元買進誠創公司股票1 張並完成交割。

詎陳家緣見國票證券帳戶有前開陳健勝所買入之誠創公司股票301 張，其明知其未曾使用國票證券帳戶買賣股票，該帳戶內股票並非其所有，竟心生貪念，基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，變易持有為所有之意思，先於107 年3 月12日，至址設臺北市○○區○○○路00號之國泰世華銀行建成分行，掛失暨補發國泰銀行帳戶之存摺及印鑑，再於107 年3 月15日至國票證券公司，終止授權陳健勝使用國票證券帳戶，進而持有國票證券帳戶內陳健勝所有之誠創公司股票301 張後，即於107 年3 月19日以附件所示之價格賣出該誠創公司股票301 張，得款共計489 萬4,411 元均存入國泰銀行帳戶。

嗣陳健勝因無法繼續使用國票證券帳戶而察覺有異，遂提出告訴，經臺灣士林地方檢察署於107 年3 月20日函請國泰世華銀行於500 萬元之限度內逕行扣押國泰銀行帳戶內之款項，並於實施後陳報臺灣士林地方法備查獲准，始循線查悉上情。

二、案經陳健勝訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列認定事實所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳家緣、辯護人對證據能力均表示沒有意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決認定犯罪事實所引用之下列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告陳家緣固坦承有將其所申設之國票證券帳戶及國泰銀行帳戶借予告訴人陳健勝，供告訴人買賣股票使用。

107年3 月19日其有以附件所示之價格賣出國票證券帳戶內之誠創公司股票共301 張等情，惟矢口否認有何侵占犯行，並辯稱：⒈先前因為告訴人跟我說可以先操作股票給我看，有獲利的話我再委託他代為操盤買股票，所以我暫時將國票證券帳戶及國泰銀行帳戶借給告訴人，由告訴人以其自有資金買賣股票使用。

後來告訴人有建議我買進誠創公司股票的時點，我就借了一筆錢讓告訴人為我操盤，我賣出的300 張誠創公司股票就是我出資730 萬元委託告訴人代為操盤買入的，後來買進股票後誠創公司股價一直下跌，我不想再賠錢，所以才在未告知告訴人的情況下，掛失暨補發國泰銀行帳戶之存摺及印鑑，並終止授權告訴人使用國票證券帳戶買賣有價證券，進而賣出300 張誠創公司股票，我賣出的股票並非告訴人出資購買，而是我以自有資金購買；

⒉我是於106 年12月12日下午，在國票證券帳戶大同分公司附近的咖啡店將730 萬元現金直接交付給告訴人；

⒊這筆730 萬元的現金，其中大約100 至200 萬元是我存放在自有的保管箱中，另外有280 萬元是向證人彭彥博借款，還有300 萬元是向證人沈明達借款的；

⒋告訴人借大筆款項只簽借據，沒有蓋章也沒有蓋手印，亦未開本票擔保，才是不符常情云云。

經查：

(一)被告前受友人之請託，同意以自己之名義開立金融機構帳戶供告訴人操作股票使用，而於106年5月4日在國票證券公司開立國票證券帳戶，同時申設國泰銀行帳戶作為證券交割帳戶，復簽立委任授權承諾書，委由告訴人全權處理國票證券帳戶內有價證券之委託買賣及辦理交割等事宜，並將上開2銀行帳戶之存摺、提款卡及印鑑章交予告訴人，告訴人即自斯時起，以自有資金使用上開2帳戶買賣股票。

嗣告訴人於106年12月12日，以每股新臺幣（下同）24.5元買進誠創公司股票300張，並於同年12月13日將736萬473元現金存入國泰銀行帳戶而完成交割，告訴人復於107年3月5日，再以其自有資金以每股16.85元買進誠創公司股票1張並完成交割等情，為被告所不爭執（原審卷第65頁至第66頁），核與證人即告訴人於偵查及審理中之證述（107年度他字第1385號卷〈下稱他字卷〉第3頁至第4頁、第15頁至第19頁、第24頁、第121頁至第123頁、第125頁、原審卷第105頁至第113頁）、證人即國票證券公司業務副理蔡參於偵訊時之證述（他字卷第212頁至第215頁）均相符，並有國票證券帳戶之存摺封面及內頁影本、開戶契約總約定書、委任授權承諾書、終止授權聲明書、客戶交易明細表（他字卷第40頁至第44頁、第57頁至第71頁）、國泰銀行帳戶之開戶申請書、往來業務異動申請書、交易明細（他字卷第159頁至第203頁）等資料附卷可稽，首堪認定屬實。

(二)嗣被告於107年3月12日，至國泰世華銀行建成分行（址設臺北市○○區○○○路00號），掛失暨補發國泰銀行帳戶之存摺及印鑑，再於同年月15日至國票證券公司，終止其同意告訴人使用國票證券帳戶買賣有價證券之授權，進而於同年月19日，以附件所示之價格賣出國票證券帳戶內誠創公司股票301張，得款共計489萬4,411元等情，業據被告自承在卷（他字卷第88頁至第93頁、第205頁至第208頁、原審卷第58頁至第60頁），核與證人即告訴人於偵訊、原審審理時之證述（他字卷第3頁至第4頁、第15頁至第19頁、第24頁、第121頁至第123頁、第125頁、原審卷第105頁至第113頁）相符，並有國票證券帳戶國票證券公司之終止授權聲明書、客戶交易明細表等資料（他字卷第40頁至第44頁、第57頁至第71頁）附卷可稽，此部分事實亦堪認定。

是堪認被告於終止授權告訴人使用國票證券帳戶後，確有賣出國票證券帳戶內誠創公司股票301張之舉。

(三)而被告於107年3月19日所賣出之誠創公司股票301張，均為告訴人以其資金出資購買，且被告出售股票並未得告訴人之同意或授權等情，有下列證據可資認定：⒈被告於107 年3 月19日所賣出之誠創公司股票301 張，其中1 張為告訴人於107 年3 月5 日以每股16.85 元之價格買進並完成交割等情，業據被告自承：除了106 年12月12日這次外之前或之後都沒有請告訴人代為操盤等語（原審卷第59頁），核與告訴人於原審審理中之證述相符（原審卷第112 頁至第113頁），並有國票證券帳戶之客戶交易明細表在卷可憑（他字卷第63頁至第71頁），亦堪認定。

⒉就被告所出售其餘300張誠創公司股票部分：⑴告訴人於偵查及原審審理時迭證稱：我因為之前幫忙擔任保證人，信用有瑕疵，所以無法用自己的名義申設銀行帳戶，後來我就透過友人介紹向被告借用證券帳戶買賣股票，因為我是正當的買賣股票，所以沒有提供被告任何條件，國票證券帳戶開戶後就是由我下單買賣股票使用。

106年12月12 日買入誠創公司股票300張是我下單買賣的，這次的資金來源是我向證人李玉惠借的，我是事先向證人李玉惠談妥要借款買股票，待營業員回報金額後，再向其借款交割金額之全部即736萬473元，當時證人李玉惠因為不認識被告，所以不願意將借款以匯款方式匯入國泰銀行帳戶，所以證人李玉惠就在同年月13日在延平北路之瑞興銀行內將現金736萬473 元在紙袋內交付與我，然後我就直接前往國票證券公司地下室國泰世華銀行收戶處將該筆金錢存入國泰銀行帳戶以完成交割，這次股票買賣並非被告要我去購買，被告也不曾交付給我730萬元現金等語（他字卷第121頁至第122頁、原審卷第105頁至第111頁），而證稱106年12月12日買入之誠創公司股票300張，係其自行購買，股票交割款亦係由其自行籌措資金來源。

⑵而106 年12月13日存入國泰銀行帳戶該筆股票交割款736 萬473 元，確實為告訴人親自至國票證券公司地下室國泰世華銀行收戶處存入國泰銀行帳戶內而完成交割等情，亦為被告所不否認（原審卷第66頁），核與證人蔡參於偵訊時證稱：交割前一天早上告訴人拿現金來存，因為金額很大，我有過去瞭解一下，後來國泰銀行點鈔完就接受存款，隔天有完成交割等語（他字卷第213頁）相符，亦有瑞興銀行106年12月13 日監視器錄影畫面之翻拍照片（他字卷第110頁至第11 4頁）、告訴人於106年12月13日在國泰世華銀行之大額存款記錄、存款憑條（他字卷第35頁、107年度偵字第7174號卷〈下稱偵卷〉第46頁至第47頁），已足見告訴人前開證述係由其出資購買等情，並非全屬虛妄。

⑶又告訴人確有向證人李玉惠借款736 萬473 元等情，業據證人李玉惠於偵訊時證稱：我與告訴人是朋友，106 年12月12日告訴人透過我們共同好友許國樑打電話給我說告訴人要買300 張股票，需要借736 萬餘元，零頭多少錢忘記了，我從我女兒陳明能之瑞興銀行帳戶提領700 萬、我女兒陳施能之瑞興銀行帳戶提領36萬元，兩個女兒帳戶裡的錢都是我存的，也都是我在使用，告訴人有寫借據給我，因為是朋友沒有收利息，我是請告訴人到延平北路2 段133 號之瑞興銀行與我拿現金等語（他字卷第20頁至第22頁）、證人李玉惠次女陳明能之瑞興銀行0000000000000 號帳戶存摺封面影本及內頁明細、證人李玉惠長女即陳施能之瑞興銀行0000000000000 號帳戶存摺封面影本及內頁明細（他字卷第33頁至第34頁）、證人李玉惠全戶戶籍資料查詢結果（他字卷第105 頁至第109 頁）、告訴人向證人李玉惠借款736 萬473 元之借據在卷可佐（他字卷第127 頁），亦足以佐證告訴人前開所述資金來源並非子虛。

⑷參之，被告亦自承國票證券帳戶開戶後，均係供作告訴人買賣股票操盤使用，且106 年12月後，國票證券帳戶亦為告訴人所使用等情，業據被告自承如前，是106 年12月12日買入誠創公司股票300 張前後，國票證券帳戶均係由告訴人使用，亦足以推認告訴人所述106 年12月12日此筆誠創公司股票300 張係其自行出資買入等情，並非全屬子虛。

⑸綜合上開諸情，106 年12月12日前後，國票證券帳戶既均係由告訴人自行買賣股票操盤使用，且106 年12月13日該筆股票交割款又係告訴人親自存入國泰銀行帳戶，而告訴人所證述之資金來源等情節，復分別有上開證人之證述可資佐證，則告訴人前開所述，已堪認屬信實。

⑹被告雖質疑稱：告訴人沒有穩定收入且為中低收入戶，與證人李玉惠僅相識1 年多，與證人李玉惠為何敢借錢給他，且告訴人與證人李玉惠間之借據僅有簽名沒有蓋章，亦未開本票擔保，顯與常情不符云云（原審卷第114頁、第179頁）。

然：告訴人使用國泰銀行帳戶期間，該帳戶內之存款亦常維持在數十萬元，最高甚至曾達701萬餘元，有上開國泰銀行帳戶交易明細（他字卷第168頁至第203頁）存卷可查，已足認告訴人並無資金窘迫之情形；

且證人李玉惠既可提出相關資金流向明細可資佐證，即難僅以告訴人並未出具本票擔保，即認證人李玉惠所述有所不實，被告前開質疑，尚屬率斷，附此敘明。

⒊綜合上情，已足認被告於107 年3 月19日所賣出之誠創公司股票301 張，均係由告訴人以其資金買入。

而被告此舉並未獲得告訴人之同意或授權等情，亦為告訴人所證述在卷（他字卷第123 頁），被告自有未經告訴人授權或同意而出賣誠創公司股票301 張之行為。

(四)被告所稱告訴人以國票證券帳戶買入之股票300張，係被告出資交由告訴人為其代操盤等情，並無相關佐證，且與常情不符，尚難採信，茲分別論述如下：⒈就被告所稱106 年12月12日交予告訴人之交割款金額部分：被告固陳稱：106 年12月12日以730 萬元買入誠創公司股票300 張之決策過程，至少醞釀了4 、5 個月之時間，106 年12月初告訴人跟我說可以進場的價格到了，大約一股約24.3元，錢也湊的差不多了，所以就委託告訴人買進，我是在106 年12月12日當天下午4 、5 點，在國票證券大同分公司附近的咖啡廳外面的座位，將730 萬元現金交予告訴人，請告訴人去幫我存云云（他字卷第206 頁、第241 頁至第242 頁、原審卷第59頁），而堅稱其業已交付告訴人股票交割款730 萬元云云。

惟：被告所宣稱之出資金額，顯與106年12月12 日國票證券帳戶買入之誠創公司股票300張之交割金額（含股票價金及手續費）736萬473元並不相符，亦與告訴人於106年12月13日存入之金額即上開交割金額不相吻合等情，有被告國票證券帳戶客戶交易明細表（他字卷第69頁）、告訴人於106年12月13日在國泰世華銀行之大額存款記錄、存款憑條（他字卷第35頁、偵卷第46頁至第47頁）附卷足參；

被告並陳稱：我不知道告訴人存入金額多6萬餘元是何用途云云（他字卷第91頁），惟被告既自承係在集中市場交易時間（上午9時30分至下午1時30分）結束後之下午4、5時才交付現金與告訴人，被告顯有充分時間得知並準備買入之誠創公司股票300張之確切交割金額，而告訴人若果係為被告代操盤，其自當向被告收取足額之交割款項，亦無未向被告收足股票交割款之理，顯見被告所稱曾交付股票交割款等情，已有可疑。

⒉就被告所稱交付交割款予告訴人之方式及時間、地點部分：被告固陳稱其於106 年12月12日下午4 、5 時，前往國票證券公司大同分公司附近之咖啡廳，將現金730 萬元交予告訴人云云。

惟由卷附被告所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄以觀，106 年12月12日上午10時30分、10時56分、下午4 時58分許，被告所持用上開行動電話之基地台均在「新北市○○區○○里○○街00號8 樓」（偵卷第23頁），被告復自承其於106 、107 年間均僅使用前開號碼之行動電話等情（偵卷第53頁），則被告當日所持用之行動電話基地台位置，顯與其所述行蹤不甚吻合，其當日下午4 時至5時許是否曾前往臺北市大同區與告訴人會面，亦有可疑。

⒊尤有進者，被告於申設國票證券帳戶及國泰銀行帳戶前，與告訴人素不相識，業據被告自承在卷，是其與告訴人間顯無信任基礎，而本次買入誠創公司股票300 張之股票交割款項金額又甚鉅，而該用以交割股款之國泰銀行帳戶係以被告名義申設，被告雖未持有存摺、提款卡、印鑑章，亦得以自己名義無摺存入現金即可，遠較攜帶現金交付告訴人請其代為存入此一方式更為便捷、安全，其又何以甘冒告訴人捲款潛逃，致使其將受有金錢損失並負違約交割責任之風險，迂迴將現金交予告訴人，是被告所辯情節亦顯與常情有違。

⒋另就被告所述所交付股票交割款之資金來源部分，益無相關資料可資佐證，如下所述：⑴被告雖供稱：股票交割款現金730 萬元中，有150 萬元是我自己的，我從新北市土城區中央路2 段61巷60號2 樓居所及臺北市○○區○○街0 號店裡保險櫃取出現金，因為我平常沒有什麼在使用銀行帳戶，都是擺現金在上開居所或店裡云云（他字卷第89頁至第92頁）。

然被告無懼失竊風險，將大筆現款存放於自家，已與常情相違；

再衡以由被告於101 年度至105 年度間，其名下無不動產、股份（被告自承昌昇開發建設股份有現公司200 萬元之股份係借名登記於其名下，見他字卷第206 頁），各年度所得均未超過40萬元等情，亦有被告之前開年度財產及所得資料在卷可憑（他字卷第132頁至第140 頁），則被告自籌劃起，於短短4 、5 個月內是否確有提出現金150 萬元之資力，亦屬有疑。

⑵就被告所稱向證人彭彥博借款部分：被告雖供稱：我出資之現金730 萬元中有280 萬元是跟我朋友即證人彭彥博借的，我差不多在106 年12月拿到錢的前兩個星期跟他說有一筆投資可以賺錢，但沒說清楚是何投資，證人彭彥博便借我280 萬，他應該是在106 年12月5 日在他中和自己開的電腦公司以現金交付給我，該筆現金是用橡皮筋綑，一疊10萬元，我有開借據、面額100 萬元及180 萬元之本票各1 紙給他，還提供酒吧「霸海鮮燒烤」百分之30之股權及現金4 萬5000元之分紅為擔保，借據是我擬好、印好，連同本票在現場寫，給證人彭彥博看過之後才簽名、蓋章，我們約定還款期限在107 年6 月，還款金額是330 萬，其中50萬元是利潤，借據是我從網路上下載再做修改云云（他字卷第89頁、第207頁、第242頁、原審卷第114頁至第119頁）。

然查：①證人彭彥博雖亦於原審審理時證稱：被告於106年10月在自來水公園旁之燒烤店跟我說有錢可以賺，他有說是房地產，我沒有從銀行提領，而是用1、2個月從客戶或欠款人處籌錢，我是在中和工作室將現金280萬元交給被告，該筆現金是300張1綑用紙袋裝，我有從紙袋拿出來給他點收，點收之後他便提了紙袋離開，擔保之借據及本票是被告準備並在我公司簽立，借據是拿錢當天在電腦公司利用網路找到借據，列印出來寫，被告還款時會直接還我330萬元，其中50萬元是利潤云云（原審卷第119頁至第132頁），關於被告究竟何時向證人彭彥博借款、借款緣由、所交付現金之包裝方式、如何帶離、借據如何準備等情節，與被告所述已有明顯出入，且被告向證人彭彥博所商借之款項並非甚少，惟證人彭彥博亦未能提出相關資金來源金流以供查證，則證人彭彥博前開所述，是否為臨訟編造之詞，已屬有疑。

②再者，被告與證人彭彥博所書立之借據係記載：「…甲方（即證人彭彥博）願將金錢新台幣貳佰捌拾萬元整貸與乙方（即被告）；

乙方願供擔保，簽發本票一紙…約定利息：本借貸金錢約定利息，依法定利率5%計算」內容，另被告於借款時所簽發予證人彭彥博之本票2 紙，其票面金額合計亦僅為280 萬元，此有前開借據影本1 紙及本票影本2 張在卷可憑（他字卷第149 頁至第150 頁），是前開借據上並未記載證人彭彥博前開所述報酬等內容，被告簽發予證人彭彥博之本票票面金額，亦與二人所述約定還款之總金額330 萬元不相吻合，則證人彭彥博就報酬之收取部分，實無任何證據及相關擔保，此亦與一般約定報酬之借款情形有違。

③綜上，被告與證人彭彥博間之借款，除無相關資金流向紀錄可供查核外，證人彭彥博所提出之借據及本票等資料，又與渠等實際約定之還款金額不相吻合，是否屬實，實屬有疑。

⑶就被告與證人沈明達間借款部分：被告辯稱：我出資之現金730 萬元中有300 萬元是跟我朋友即證人沈明達借的，是證人沈明達於106 年12月7 日在板橋信義路上的全家便利商店，以現金交付給我，我有提供借據、面額150 萬元之本票2 張為擔保云云（他字卷第89頁、第242 頁），經查：①證人沈明達固於偵查及原審審理中證稱：被告陳家緣於106年12月初曾向我借300萬元，他是跟我說去投資股票會賺錢，約定半年後會還我350萬，並簽立面額150萬元之本票2張給我，沒有簽其他文件，我在板橋區信義路上的全家便利商店外把錢交給被告的。

這300萬元是我外公過世時留給我的，因為我找不到存摺，又不能讓我父親知道有這筆錢，就把現金300萬元放在家裡，我淨資產若算上這300萬元再減去負債，應有現金200萬元云云（他字卷第221頁至第222頁）。

然證人沈明達既自承有負債，幾無其他財產，倘其確有取得現金300萬元，非但未以之償還債務，反將之出借予被告作為股票投資之用，已與常情並非相合。

②又被告與證人沈明達所書立之借據上載：「…甲方（即證人沈明達）願將金錢新台幣參佰萬元整貸與乙方（即被告）；

乙方願供擔保，簽發本票一紙…約定利息：本借貸金錢約定利息，依法定利率5%計算」，此有前開借據影本1 紙在卷可憑（他字卷第151 頁），另被告於借款時所簽發予證人沈明達之本票2 紙，其票面金額合計亦僅為300 萬元，此有前開借據影本1 紙及本票影本2 張在卷可憑（他字卷第151頁至第152 頁），是前開借據上並未記載證人沈明達所述給付報酬部分，被告簽發予證人沈明達之本票票面金額，亦與二人所述約定還款之總金額350 萬元不相吻合，則證人沈明達就報酬之收取部分，實無任何證據及相關擔保，此亦與一般約定報酬之借款情形有違。

③綜上，被告與證人沈明達間之借款，除無相關資金流向紀錄可供查核外，證人沈明達所提出之借據及本票等資料，亦與渠等實際約定之還款金額不相吻合，是否屬實，實屬有疑。

⑷況被告及證人彭彥博、沈明達均一致陳稱，被告於向渠等借款時，均許諾給予50萬元之利潤等情，業如前述；

被告更自承：預計誠創公司股票漲至每股26、27元時即可至少獲利100萬元云云（原審卷第187頁），惟若以被告自稱委由告訴人買進之價格（即每股24.3元）計算，縱誠創公司股票價格確實上漲至每股27元，被告亦難獲利達至少100萬元【計算式：(27元－24.3元)×1,000股×300張＝810,000元】，則被告向證人彭彥博、沈明達借款後，縱誠創公司股票順利上漲，於還款期限屆至時，被告恐亦難取得足以支應借款報酬之利潤，則被告與證人彭彥博、沈明達間就借款之約定，實有與常情相違之處。

⑸綜上諸情，被告雖堅稱其所賣出之誠創公司股票300 張之交割款係其所出資，然被告既未能給付正確之股款金額，其與證人所述資金來源流向，亦有與常情不符之處，復均乏資金來源明細等資料可資佐證，則被告所稱其係實際出資之人，告訴人僅代為操盤云云，顯難採信。

(五)被告之選任辯護人為被告辯稱：證人李玉惠交出的款項僅是現金交付，並無任何文件簽署，與被告提出之證人彭彥博、沈明達等人之證詞相同，原審僅採李玉惠的證詞，卻不採證彭彥博、沈明達之證詞，顯有未合等語。

惟查：證人李玉惠之證詞，除其證述外，尚有其自兩名子女帳戶之提領紀錄，，然被告與證人彭彥博、沈明達間之借款，並除無相關資金流向紀錄可供查核外，所提出之借據及本票等資料亦與其等實際約定之還款金額不相吻合，業如前述；

又證人李玉惠與被告素昧平生，不欲直接將款項逕自匯入被告帳戶中，選擇將款項直接交予告訴人收受，實與經驗法則相符，反觀被告捨棄將款項匯入自己帳戶一途，卻稱將款項交由告訴人存入云云，實與常情不符。

是辯護人所辯實與常情有違，難以採信，附此敘明。

(六)按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，亦即持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思為其成立要件。

本案被告於107年3月19日所賣出之誠創公司股票301張，均係由告訴人以其自有資金買入，業如前述，被告明知此情，猶未經同意或授權即將該等股票售出，得款並均匯入國泰銀行帳戶，堪認被告主觀上具有易持有為所有之意思，客觀上亦具有侵占自己持有他人之物之犯行甚明。

(七)綜上所述，被告前開所辯，均不足採。本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

至被告聲請傳喚彭彥博到庭作證乙節，因事證業臻明確，核無必要，併予駁回。

二、查本案被告前同意將自己名義開立之國票證券帳戶、國泰銀行帳戶供告訴人操作股票使用，嗣又於107年3月12日掛失暨補發國泰銀行帳戶之存摺及印鑑，再於同年月15日終止告訴人就國票證券帳戶買賣有價證券之授權等情，業經認定如上，被告就其持有之國泰銀行帳戶內存款及國票證券帳戶內股票，自有返還予實質所有權人即告訴人之義務，詎被告竟於同年月19日，未經告訴人之同意或授權，將其國票證券帳戶內之誠創公司股票301張悉數賣出，被告所為自係變易持有為所有之意思，將告訴人所有物加以處分，核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

公訴意旨認被告行為另涉犯同法第342條第1項之背信罪，自屬誤會，併予敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第335條第1項、第38條之1第1項本文，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告前未曾經法院論罪科刑之前科記錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其素行尚可，被告與告訴人係經他人介紹而認識，進而提供以自己名義開立之金融機構帳戶供告訴人使用，惟被告見告訴人於帳戶內有大額資金、股票進出，竟心生貪念，而為本案犯行，且犯後於偵審中均矢口否認犯行，並辯稱該等誠創公司股票300張係告訴人代為操盤購買，顯見其未能悔悟，而其所侵占之誠創公司股票301張之價值非低，並兼衡其自承高中畢業之智識程度、在所合夥之酒吧工作，也在飯店打工，月收入約4萬之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之手段、所侵占財產之數額及因此造成告訴人、被害人所受損害之程度等一切情狀等情，量處有期徒刑1年10月，復說明被告之犯罪所得即為其賣出上開股票之實得股款即489萬4,411元（計算式詳附件），既未合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1、4項諭知沒收。

核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。