臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上更一,2,20190604,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上更一字第2號
上 訴 人
即 被 告 張茂一


選任辯護人 蔡孝謙律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第106 號，中華民國106 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署（原臺灣臺北地方法院檢察署）105 年度偵字第14815 、14816 、16746 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於張茂一販賣第二級毒品部分撤銷。

張茂一共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。

事 實

一、張茂一知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦對柯文竣（所涉販賣第二級毒品部分，已經本院判處罪刑確定在案）意圖營利販賣甲基安非他命之情有所認識，竟基於幫助柯文竣販賣甲基安非他命之犯意，由柯文竣於民國105 年5 月27日19時40分許，以其所有且持用廠牌及型號不明，搭載系爭門號之行動電話與郭志龍聯繫，約定以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣甲基安非他命予郭志龍，並由張茂一依柯文竣之指示下，於同日20時2 分許，在柯文竣位於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號5 樓之住處樓下，交付自柯文竣處所取得之甲基安非他命約1 公克予郭志龍收受。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之各項傳聞證據，經本院於審判程序提示予檢察官、上訴人即被告張茂一（下稱被告），並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第40頁背面至第42頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，同具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠訊據被告坦承確有依柯文竣指示幫助交付甲基安非他命予郭志龍等情（見原審卷一第64頁背面及卷二第65頁背面），核與證人郭志龍、證人即已判刑確定之共同被告柯文竣之證述情節均相符（見16746 號偵卷第18頁至第19頁背面、第39頁背面至第40頁；

14815 號偵卷第52頁背面、第81頁背面；

原審卷一第94頁背面至第95頁），並有柯文竣所持用搭載上開門號之行動電話與被告、證人郭志龍間之通訊監察譯文（見16746 號偵卷第80頁至第82頁）在卷可稽，足認被告有與柯文竣共同為上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之重要核心行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，應負共同販賣毒品罪責（最高法院88年度台上字第2633號、106 年度台上字第1054號、第3873號判決要旨參照）。

本件柯文竣雖與郭志龍約定甲基安非他命交易之價格及數量，但在柯文竣上開住處樓下，交付自柯文竣處所取得之甲基安非他命約1 公克予郭志龍者為被告，則被告顯已參與柯文竣販賣甲基安非他命予郭志龍之犯罪構成要件行為，其既有幫助柯文竣販賣甲基安非他命之犯意，揆諸前揭說明，其自負該販賣犯行之共同正犯之責。

㈢販賣各級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為多次無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

又販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院104 年度台上字第2314號判決要旨參照）。

查柯文竣與郭志龍約定甲基安非他命交易之價格及數量後，由被告交付甲基安非他命予郭志龍，以柯文竣恐被查獲囑被告交付甲基安非他命予郭志龍，柯文竣與郭志龍又非親非故，茍無利可圖，柯文竣焉會規避被查獲重判之風險而囑被告前往交付毒品；

與柯文竣有數年交情、並會在柯文竣住處施用毒品之被告對上情亦應有所認識，此見其於檢察官偵訊時供稱：「（柯文竣有無對外賣毒品？）我想應該是有。」

等語（見偵字第14815 號卷第140 頁反面至第142頁），於原審就檢察官起訴事實記載其本案係基於幫助柯文竣販賣甲基安非他命之犯意一節，均為承認之供述（見原審卷一第64頁反面、卷二第65頁反面），亦可明瞭，益見被告有幫助柯文竣販賣甲基安非他命之犯意，其竟仍參與前開柯文竣販賣甲基安非他命犯罪之構成要件行為，自應負共同正犯之責。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告為上開販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告參與販賣第二級毒品時持有該毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就柯文竣之販賣行為，負共同正犯之責，應論以共同正犯。

公訴意旨雖認被告係犯幫助販賣第二級毒品罪，然被告所為交付毒品予他人，已屬實行販賣第二級毒品罪構成要件之行為，是此部分法律評價容有誤會，惟此僅係犯罪參與型態評價不同，罪名仍屬同一，自無變更起訴法條之問題，附此敘明（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照）。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

查被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時始終坦認有前述參與柯文竣販賣交付甲基安非他命予郭志龍之犯罪構成要件行為（本院非認定被告本人有營利之意圖），已如前述，被告顯已就其自己涉犯上開販賣毒品之主要犯罪事實即交付毒品過程為肯定供述之意，是就被告所犯販賣第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

查被告自84年起即涉犯麻醉藥品案，又多次違犯毒品危害防制條例案件，經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可憑，顯然並非不知法禁。

且已經引用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並無犯罪情狀可以憫恕之事由，自難依刑法第59條規定再酌減其刑，被告請求依刑法第59條規定再酌減其刑，尚屬無據。

三、撤銷原審關於被告販賣第二級毒品部分之理由原審審理結果，以被告販賣第二級毒品罪部分事證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係以幫助柯文竣販賣甲基安非他命之意思，而參與販賣毒品構成要件之交付毒品予郭志龍之犯行，原判決認被告係以自己共同犯罪意思，販賣甲基安非他命予郭志龍，尚有未恰。

被告上訴請求再依刑法第59條規定酌減其刑，固無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品對人體身心健康之危害性，仍以幫助柯文竣販賣甲基安非他命之意思，而參與販賣毒品構成要件之行為，兼衡被告犯罪之動機、素行，被告自白參與販賣第二級毒品之主要事實，暨衡酌其犯罪目的、手段、販賣毒品之數量非多及未獲利益等一切狀況，量處有期徒刑3 年6 月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。