臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上更一,49,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第49號
上 訴 人
即 被 告 陳偉鎮


選任辯護人 何文雄律師
謝允正律師
上 訴 人
即 參與人 安榮礦石化工股份有限公司

代 表 人 陳朝生
代 理 人 李燕俐律師
洪偉勝律師
胡佩琪律師
代表人 之
代 理 人 陳逸能
上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第878號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第32725號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳偉鎮所犯附件所示之罪，處如附件「主文」欄所示之刑。

應執行有期徒刑參年陸月，禠奪公權壹年。

安榮礦石化工股份有限公司因陳偉鎮犯對主管事務圖利罪而取得新臺幣貳拾貳萬壹仟參佰玖拾肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳偉鎮係臺灣電力股份有限公司（下稱臺電公司）林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，負責臺電公司林口發電廠（下稱林口發電廠）物料之收發、驗收、裝卸、整理、維護盤存、保管、查核、料帳管登、清理及倉儲工作安全等事項，並辦理政府採購標案驗收，係依政府採購法從事公共事務而具有法定職務權限之公務員。

緣林口發電廠為減少二氧化硫排放，於民國101年至103年間，依政府採購法先後辦理3次「碳酸鈣（石灰石粉）」採購，均由安榮礦石化工股份有限公司（下稱安榮公司）得標，分述如下：㈠101年7月27日辦理「碳酸鈣（石灰石粉）1批」採購（下稱標案Ａ）開標，由安榮公司以2萬公噸、總金額新臺幣（下同）1898萬元得標並簽約，每公噸單價949元，履約期間自101年9月27日至102年5月20日；

㈡102年4月19日辦理「碳酸鈣（石灰石粉）1批」採購（下稱標案Ｂ）開標，由安榮公司以2萬公噸、總金額1856萬元得標並簽約，每公噸單價928元，履約期間自102年5月31日至103年1月7日；

㈢102年12月13日辦理「碳酸鈣（石灰石粉）2萬公噸」採購（下稱標案Ｃ）開標，由安榮公司以2萬公噸、總金額1955萬元得標並簽約，每公噸單價977.5元，履約期間自103年1月10日至8月30日。

二、陳偉鎮明知依政府採購法第72條第1項之規定，應依契約規定辦理驗收，同法施行細則第91條第4項則規定，法令或契約載有驗收時應辦理丈量、檢驗或試驗之方法、程序或標準者，應依其規定辦理及「林口發電廠石灰石粉採購規範書(下稱採購規範書)」所載：「二、交貨方式...⒉乙方交貨需以密閉式罐裝車運送，到廠經會同甲方過磅後，罐裝車應停放於指定地點，以卸貨吹送設備直接卸至石灰石粉儲存倉。

⒋...卸載前並會同甲方人員過磅，卸貨中隨機抽樣。

交貨時間須配合甲方作息；

星期一至星期五為上午09:00(嗣應實際作業需要改為8時30分)至11: 30，下午為13:00至15:00。

⒌乙方未經會同甲方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙方亦不得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」等規定；

亦明知受安榮公司委託載運石灰石粉至林口發電廠之聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔(上開5人所涉詐欺罪嫌，均經檢察官另為緩起訴處分確定)等人，於如附表一所示時間載運如附表一所示之石灰石粉，係在林口發電廠驗收時間外過磅而無陳偉鎮在場會驗（附表一編號1至93、95至213、215、217至271、273至298）、驗收時間內過磅而無陳偉鎮在場會驗(附表一編號94、216、272)或陳偉鎮在場會驗（附表一編號214）並以其他車輛車頭共壓地磅以虛增重量之情事（如附表二編號1至17，即附表一編號7、41、94、164、201、208、214至216、231、255、257、261至263、272、275），仍基於對主管事務圖利如附表一所示之聯結車司機、安榮公司及行使公務員登載不實文書之各別犯意，分別就標案A、B、C部分，就其負責之驗收事務，接續在附表一之各該過磅單上簽名，虛偽登載其在場會同過磅或依共車壓磅所虛增之重量過磅驗收用意之證明，而違背政府採購法第72條第1項、同法施行細則91條第4項應依契約辦理驗收之法令，填載驗收紀錄，將過磅單及隨機抽驗結果彙總後，簽陳林口發電廠協驗、監驗及主驗人員核批，再送會計單位核銷撥款予安榮公司以行使，足生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性，並因而圖安榮公司原不應予驗收計價之貨款11,554,235元及虛增重量之貨款295,872元、聯結車司機詐領運費之不法利益85,485元。

三、陳偉鎮於標案Ｃ期間，明知採購規範書規定：「二、交貨方式：⒈甲方(即林口發電廠）於需用石灰石粉時即通知乙方（即安榮公司）交貨（1200公噸±10%)，並須於通知後4工作天內開始交貨，自交貨日起8工作天內交貨完畢，超過8工作天，以逾期論。

...三、逾期罰款：石灰石粉為甲方FGD設備運轉不可中斷之物料，如有逾期交貨，應扣繳預定性逾期違約金，按該次通知交貨貨款總價含稅計算，由乙方之貨款扣抵：每逾期1天交貨，以千分之1計扣。

逾期4天起，按千分之3計扣。

逾期超過10天（不含）以上時，甲方逕依本規範書之第四條解約賠償規定處理。」

，亦明知安榮公司於103年3月3日至12日之批次交貨數量僅1,071.82公噸而未達該批次最低交貨量1080公噸（即1200公噸扣減10％），仍基於對於主管監督事務圖利洪春財、安榮公司及行使公務員登載不實文書之犯意，就其負責之驗收事務，接續將該批次最後1車即103年3月12日洪春財所載運石灰石粉之過磅單所載總重「39120」公斤改為「49120」公斤，實重「26500」公斤改為「36500」公斤，及不實登載「實磅重量」等文字，並加蓋姓名章，用以表示其校正數量用意之證明，而違背政府採購法第72條第1項、同法施行細則第91條第4項應依契約辦理驗收之法令，再交付予林口發電廠會計單位以行使，遂使安榮公司該批次交貨數量形式上達1,081.82公噸而免遭逾期罰款，足生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性，並因而圖安榮公司虛增10公噸石灰石粉之貨款9,775元、免遭逾期罰款1,232元及聯結車司機洪春財浮領2,800元運費之不法利益。

四、案經法務部廉政署移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告陳偉鎮（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中陳稱：同意作為證據等語明確（見本審卷第69至72頁），且經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人就此部分證據之證據能力亦未聲明異議（見本院卷第187至195頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告於調詢、偵查、原審及本院中坦承不諱（見廉政署卷一第3至19頁、第32至34頁、偵字第32725號卷二第64至72頁、偵字第32725號卷三第18至24頁、第38至45頁、第49至51頁、第117至120頁、原審卷第220至222頁、本院前審卷一第228頁、本院前審卷二第297至302頁、本院卷第68頁、第211頁），核與證人即聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔證述之情節相符（見偵字第32725號卷二第143至149頁、第165至170頁、第174至181頁、第223至237頁、第244至247頁、第264至266頁、第268至291頁、第294至300頁、第306至312頁，偵字第32725號卷三第127至131頁，廉政署卷一第56至62頁、第76至83頁、第121至127頁、第132至138頁），亦與證人即林口電廠供應組材料課管理員吳珊燕、會計組審核專員張子福、帳務員陶健華、梗枋卸貨場警員洪舜堂及安榮公司實際負責人陳逸能於調詢、偵查中證述之情節相符（見廉政署卷一第146至153頁、第157至160頁、第186至188頁、第191至193頁、第196至199頁、偵字第32725號卷二第78至85頁、第89至92頁、第94至95頁、第99至105頁、第131至139頁、第316至318頁、第321至323頁、第327至329頁、第331至333頁、第338至340頁）。

㈡第查，如附表二所示聯結車司機各次所載運之石灰石粉於林口發電廠過磅之重量，均高於當日於梗枋地磅站過磅紀錄（見廉政卷一第42頁以下）；

證人洪春財、李志凱、楊文霖等於偵訊時皆具結證稱：渠等於林口發電廠之地磅過磅時，有以其他車輛之車頭一起壓地磅，使總重增加之情形，其他司機也用這個方法虛增重量等語，甚且證陳：被告看到渠等用車頭共壓地磅，過磅單列印出來，被告仍然簽名，或公司要在限期內結送尾數時，被告會看還缺多少，就叫渠等再用別的車頭壓上來，湊足尾數等語（見偵字第32725號卷二第233至336頁、第265至266頁、第307至309頁）；

另證人邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔前於偵查中均坦承自行操作林口發電廠之地磅時，同時以他輛聯結車車頭共壓地磅之詐術，以虛增重量詐取額外運費之犯行，皆獲檢察官處分緩起訴，有臺灣新北地方檢察署檢察官104年度偵字第32725號緩起訴處分書在卷可稽（見偵字第32725號卷三第185至191頁）。

㈢此外，並有臺電公司職位說明書、單位刷卡資料、標案A、B、C之財物採購議價決標書、採購契約書、採購契約項目清單、交貨通知單、林口發電廠石灰石粉採購規範書、經濟部標準檢驗局度量衡器檢定合格證書、如附表一所示各編號之過磅單影本、驗收紀錄、宜蘭縣政府警察局103年10月7日警政字第1030047499號函附宜蘭縣政府警察局梗枋地磅站過磅紀錄（102年1月至103年6月）、安榮公司之登記資料、汽車車籍資料、積貨通知單、103年3月12日洪春財載運石灰石粉之原始過磅單影本、林口發電廠103年9月18日林口字第1032160726號函暨所附支出傳票、臺灣中小企業銀行蘇澳分行103年10月1日103蘇澳字第079號函暨所附安榮公司交易存提明細（帳號00000000000)等資料附卷可稽（見廉政署卷二第2至205頁、第211頁、第218頁、第228至247頁、廉政署卷三第2至169頁、第174至254頁、第256至308頁，偵字第32725號卷一第54頁、第87至93頁、第139頁、第223頁、第227至228頁，偵字第32725號卷二第44至61頁、第123頁、第159頁，偵字第32725號卷三第26至36頁、第152頁，原審卷第73至79頁）。

㈣綜上所述，堪信被告之自白確與事實相符，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。

而「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，立法理由中，固將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員列入，然由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政外，雖包括部分之給付行政，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限。

故就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，私經濟行為而攸關國計民生等民眾依賴之公共事務者，亦包括在內。

至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。

依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第10條第2項第1款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，政府採購法第15條第1項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言，亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；

被告係臺電公司林口發電廠供應組材料課之料帳管理員，承辦石灰石粉採購案之驗收業務，自係依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。

㈡核被告所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪及刑法第210條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。

其公務員登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告所犯行使公務員登載不實文書罪、對於主管事務圖利罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之對於主管事務圖利罪處斷。

被告分別就標案A、B、C部分履約交貨次數中，彙整未經會磅或共車壓磅仍簽名驗收之過磅單，簽請主驗人員、會計單位核銷撥款，資以圖利安榮公司及聯結車司機，均於各該標案期間密接、持續實行，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，應就標案A、B、C分別成立接續犯，均僅論以一罪。

公訴意旨雖認事實二、三應併論以接續犯之一罪，然事實二部分既係被告先後辦理標案A、B、C之履約驗收而為，其原因不同、期間亦有明顯區隔，另事實三部分係被告偶因安榮公司該批次交貨短缺而為，原因亦屬有別，應予各別評價，方符法理之平，尚不得強行包括評價為接續犯之一罪，公訴意旨就此容有誤會。

被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢公訴意旨另認：被告未在場驗收卻於過磅單上簽名及塗改過磅單所載重量且不實登載「實磅重量」等文字，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書。

然機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認，為政府採購法第72條所明定，另刑法第10條第2項明定，公務員職務上製作之文書為公文書。

被告既係公務員，其辦理採購事務，依法製作之過磅單、驗收紀錄等文書，即為其具公務員身分而於職務上所製作之文書。

被告未實際在場過磅驗收，卻於過磅單上簽名，虛偽登載其在場過磅並予驗收之證明，再填載驗收紀錄，將該批次過磅單彙總後，簽陳林口發電廠撥款予安榮公司，另將安榮公司於103年3月12日由洪春財載運石灰石粉之過磅單所載重量塗改虛增，且不實登載「實磅重量」等文字，表明其校正數量用意之證明，再交給林口發電廠，足以生損害於林口發電廠對於石灰石粉數量驗收及採購規範書執行之正確性等情，被告於其職務上依法製作之過磅單、驗收紀錄等文書為不實登載並進而行使，該當刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪，公訴意旨認被告所為應依刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，且經本院告知此部分罪名，爰依法變更起訴法條。

㈣次按，貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；

至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用，此有最高法院94年度台上字第7392號判決意旨可供參照。

是被告就其對於主管事務圖利之犯行，係圖安榮公司及聯結車司機之不法利益，因而得利者為安榮公司及聯結車司機，被告並未實際得利，其既已於偵查中自白，均應依上揭規定，減輕其刑。

㈤末按，刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年度台上字第6420號刑事判決意旨參照）。

本院審酌被告所犯為法定刑5年以上有期徒刑，不可謂不重，而其前並無經法院判處有期徒刑之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，犯後亦坦承犯行，態度良好，於標案A、B、C期間，安榮公司供應林口發電廠之石灰石粉總量並無明顯短少之情事，且被告自身並無實質獲利，其雖圖利安榮公司及聯結車司機，然金額非鉅，而認被告惡性尚非嚴重，危害之情節要屬輕微，在客觀上尚可憫恕，雖依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑，倘處以法定最輕刑度，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，均依刑法第59條規定予以減輕其刑，並均依法遞減之。

三、撤銷改判之理由㈠原審認事證明確，對被告論罪科刑，並對參與人安榮公司諭知沒收及追徵犯罪所得，固非無見。

惟：⒈被告於其職務上依法製作之過磅單、驗收紀錄等文書為不實登載並進而行使，應該當刑法第216條、第213條之行使公文書登載不實罪，原審就被告此部分所為依刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪處斷，尚有未洽；

⒉事實二部分，既係被告先後辦理標案A、B、C之履約驗收而為，原因迥不相侔，事實三部分則係被告偶因安榮公司該批次交貨短缺而為，緣由亦屬有別，應予各別評價，原審認被告成立對於主管事務圖利之接續犯1罪，亦有違誤；

⒊事實二部分，被告明知聯結車司機有共車壓磅以虛增重量之情事，卻仍為不實之驗收，事實三部分，被告就103年3月12日洪春財載運石灰石粉之過磅單為不實登載，均使聯結車司機獲取詐領運費不法利益（詳如後述），原審認被告僅圖利安榮公司，容有未洽；

⒋又安榮公司於標案A、B、C期間，因被告之違法行為獲得之不法利益，於事實二部分為原不應予驗收計價之貨款11,578,395元及虛增重量之貨款295,872元，其中應沒收者為虛增重量之貨款210,387元（詳如後述），原判決認安榮公司此部分所獲犯罪所得係11,874,266.91元，並依刑法第38條之2規定酌減為5,009,441元，而宣告沒收及追徵，容有違誤。

被告上訴請求從輕量刑、參與人上訴否認有何犯罪所得，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰審酌被告係臺電公司林口電廠之料帳管理員，為依政府採購法從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，原應依法令執行安榮公司石灰石粉之進料驗收業務，確保履約之品質、數量，惟長期未依契約規定辦理驗收，圖利安榮公司及聯結車司機，侵害臺電公司之利益，所為非是，然其素行良好，並無犯罪前科，於偵、審中均自白犯罪，已有悔意，兼衡國中畢業之智識程度、已婚、3名子女均已成年、現無業之家庭生活經濟狀況（見本院卷第211頁），暨被告之犯罪目的、手段、犯罪期間長短、個人未獲犯罪所得、於犯案過程中扮演之角色等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，各諭知如附件所示之褫奪公權，及依刑法第51條第5款、第8款定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈢另被告之辯護人雖請求諭知被告緩刑，惟刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。

惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院107年度台上字第959、1960號判決意旨參照），被告所定之應執行刑已逾有期徒刑2年，與緩刑要件未合，自不得宣告緩刑。

四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2等條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。

又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照上揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，無庸為新舊法之比較適用。

再者，因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於刑法關於沒收規定修正施行之後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，優先適用其他法律。

為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法之規定將於刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故原貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後之規定為：「犯第四條至第六條之罪，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財產，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其犯罪所得」，立法理由並明示：「刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行追繳、抵償之困擾，刪除原條文第一項及第三項，回歸刑法沒收章之規定；

配合刑事訴訟法關於扣押之修正，刪除原條文第四項，回歸刑事訴訟法關於保全扣押之規定」。

準此，本案沒收之依據，自應回歸修正後刑法關於沒收之規定。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同。

又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第2項第3款、第38條之2第2項定有明文。

經查：⒈事實二部分：⑴被告於辦理標案A、B、C各次石灰石粉交貨驗收時，違背法令，明知聯結車司機以其他車輛車頭共壓地磅以虛增重量之情事（如附表二編號1至17，即附表一編號7、41、94、164、201、208、214至216、231、255、257、261至263、272、275），仍於過磅單上簽名驗收，批次彙總後簽報主驗、會計人員核批，違法圖安榮公司獲取如附表二所示虛增重量之貨款及聯結車司機詐領如附表二所示運費之不法利益部分：①參與人安榮公司於標案A、B、C期間所供應林口發電廠之石灰石粉總量並無明顯短少之情事，亦無任何證據證明安榮公司知悉被告違約驗收或聯結車司機共車壓磅等情（詳後述），如依被告圖利罪之不法範圍計算，將安榮公司所獲此部分貨款全數沒收，顯然過苛，是認如將聯結車司機向安榮公司所詐領之運費扣除，餘額再予沒收，始為適當，即以附表二安榮公司所取得之虛增重量貨款扣除聯結車司機所詐領虛增重量之運費，總計210,387元（計算式：000000-00000=000000），依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②證人邱建國、陳逸能均陳稱：司機之運費係按載運之石灰石粉至臺電過磅之重量計算，每公噸稅後實拿約280元（見廉政卷一第37、159頁），是證人即聯結車司機邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔因被告違法行為所獲不法利益，如附表二聯結車司機詐得之虛增重量運費欄所示，各為9,760元、10,970元、53,158元、8,842元、2,755元，而邱建國、洪春財、李志凱、楊文霖、田永黔此部分虛增重量詐取額外運費之犯行，皆獲臺灣新北地方檢察署檢察官以104年度偵字第32725號緩起訴處分確定，並向國庫各支付1萬元、1萬元、6萬元、1萬元、1萬元，有臺灣新北地方檢察署保險金管理作業查詢表在卷可稽，其等所繳納之緩起訴處分金之數額均與其等所獲上開不法利益相當，堪認此部分若再沒收，顯有過苛之虞，爰均不予宣告沒收。

⑵另被告於辦理標案A、B、C各次石灰石粉交貨驗收時，違背法令，明知其未在場會驗，仍於過磅單上簽名驗收，批次彙總後簽報主驗、會計人員核批，違法圖安榮公司獲取原不應予驗收計價之貨款部分：①採購規範書之履約規範明定：「⒋...卸載前並會同甲方人員過磅，卸貨中隨機抽樣。

交貨時間須配合甲方作息...⒌乙方未經會同甲方人員過磅即逕行卸貨時，該車次不予驗收計價，乙方亦不得要求將已卸貨石灰石粉重新裝運出廠及請求補償」，是如附表一所示被告未在場會驗而原不應予驗收計價之貨款，係以附表一之總金額11,874,267元（小數點以下四捨五入），扣除附表一編號214被告有在場會驗之貨款金額41,400元（含附表二編號6之虛增重量貨款17,240元），再扣除附表二編號1至5、編號7至17所示虛增重量之貨款278,632元，總計為11,554,235元（計算式：00000000-00000-000000=00000000）。

②採購規範書之履約規範雖載明未經會同過磅之車次不予驗收計價，然此無非係便利林口發電廠之驗收作業，並非一有違反，即生安榮公司全然喪失貨款請求權或需支付違約金之效果，此觀卷附如附表一所示石灰石粉之過磅單及簽核資料，所載過磅時間絕大多數為約定交貨時間之外，但林口發電廠之主驗、會計人員於書面審查後，仍予核定而未提出任何意見，亦從未通知安榮公司改善或主張扣除貨款、支付違約金等情甚明；

且林口發電廠於標案A、B、C期間，石灰石粉總耗用量為6萬1,109.17公噸，經扣除100年度庫存量後，仍逾標案A、B、C採購量之總數，有臺電公司106年12月25日電水火力部發字第1062162992號函暨所附統計資料附卷可稽（見本院前審卷一第474至476頁、第494至498頁）；

而安榮公司為林口發電廠之石灰石粉獨家供應廠商，林口發電廠購買石灰石粉用以排煙脫硫，用量不足將致煙氣硫氧化物超標等節，有臺電公司林口發電廠107年3月15日林口字第1088025355號函在卷足憑（見本院前審卷二第63頁），而林口發電廠於此期間並無排放氣狀物污染物（二氧化硫）不符規定之裁罰紀錄一節，亦有新北市政府環境保護局106年12月14日新北環空字第1062432609號函附卷可參（見本院前審卷一第470頁），堪認安榮公司於標案A、B、C期間所供應林口發電廠之石灰石粉並無明顯短少情形；

況卷內並無相關事證足認安榮公司人員於案發前知悉被告未在場會驗或聯結車司機未依過磅作業時間卸載之情事，如僅因臺電公司驗收流程之管理缺失及被告之違法行為，即沒收安榮公司已履約交貨所獲如附表一所示被告未在場會驗而原不應予驗收計價之貨款總計11,554,235元，顯然過苛，故不予宣告沒收，附此敘明。

⒉事實三部分:⑴被告塗改103年3月12日洪春財所載運石灰石粉之過磅單上所載重量，虛增1萬公斤，圖得安榮公司虛增10公噸石灰石粉之貨款9,775元（計算式：10公噸×每公噸單價977.5元=9775元）及免遭逾期罰款1,232元（計算式：該批次通知交貨貨款總價〈1200公噸×每公噸單價977.5元〉×〈1＋5%〉營業稅×1/1000違約金×1天＝1232，小數點以下四捨五入）之不法利益，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵至聯結車司機洪春財因此取得之額外運費2,800元（計算式：10公噸×每公噸運費280元＝2800），因證人洪春財前已繳納緩起訴處分金，且此部分金額非鉅，欠缺刑法上之重要性，爰亦不予宣告沒收。

⒊綜上所述，安榮公司因被告實行違法行為而取得之不法利益即虛增重量之貨款及免遭逾期罰款總計221,394元（計算式：210387＋9775＋1232＝221394）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條，刑法第11條前段、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2項、第38條之1第2項第3款、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳伯均、卓俊吉、郭峻豪提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷

附件：
編號 犯罪事實 主文 1 如事實二所示 （標案A期間） 陳偉鎮犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年。
2 如事實二所示 （標案B期間） 陳偉鎮犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年。
3 如事實二所示 （標案C期間） 陳偉鎮犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權壹年。
4 如事實三所示 陳偉鎮犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。