臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1030,20190919,3

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1030號
上 訴 人
即 被 告 吳靖軒




選任辯護人 葉慶人律師
吳尚道律師
葉慶媛律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第1017號，中華民國108 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第27130 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳靖軒、郭柏宏均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由吳靖軒以其持用之門號0000000000號行動電話連接上網透過通訊軟體臉書暱稱「譚卜成」聯絡販毒事宜，而蘇涎凱於107年5月24日19時47分許以臉書向吳靖軒洽詢有無甲基安非他命可供交易後經吳靖軒應允，隨後於107 年5 月25日2 時10分許蘇涎凱駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載友人黃清懋抵達吳靖軒居所新北市○○區○○路0 段000 號5 樓之1 附近新北市板橋區文聖街一帶洗衣店等候，吳靖軒復以上開門號行動電話連線上網登入臉書使用暱稱「譚卜成」傳送文字、語音訊息，指示蘇涎凱在巷口等候等等跟伊走，兩人約定由吳靖軒販賣甲基安非他命1 台即35公克、價金即為當時行情新臺幣（下同）23,000元與蘇涎凱，且可以轉帳方式支付，隨後郭柏宏即騎乘機車搭載吳靖軒到蘇涎凱車輛等候處，引導蘇涎凱車輛一同到新北市板橋區懷德街附近停車場路邊停下，由郭柏宏進入停車場內拿取甲基安非他命1 包重量約35公克後交由吳靖軒，吳靖軒再透過蘇涎凱車輛駕駛座窗戶將該包甲基安非他命交付在上開車輛駕駛座之蘇涎凱，蘇涎凱則於翌日26日13時19分許自中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶轉帳23,000元至吳靖軒同銀行帳號000000000000號帳戶內以支付價金。

嗣因蘇涎凱於107 年5 月27日為警在新北市○○區○○街000 號住處查扣甲基安非他命等物，經蘇涎凱供出其毒品來源吳靖軒，並為員警檢視其行動電話內與吳靖軒之臉書對話訊息，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項亦有明文。

又偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

另詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。

是此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

㈠查證人蘇涎凱、黃清懋於警詢所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，又不具有可信之特別情況，且本案有其等於偵查及審判中之證述可資替代，並非屬證明被告吳靖軒犯罪事實存否所必要，辯護人對於此部分證據能力復有爭執（見原審卷第96頁），故認無證據能力。

㈡至證人蘇涎凱、黃清懋於偵查以證人地位向檢察官所為之陳述，已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其等證述之真實性，且無證據顯示其偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，另該等證人於原審審理中經傳喚到庭，自已保障被告之對質詰問權。

故該等證人於偵查中經具結之陳述，自有證據能力。

辯護人主張此部份未經對質詰問（見原審卷第96頁），且未釋明其等偵查中之陳述有何顯有不可信之情況，主張尚非可採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

除上開爭執之證據能力外，以下本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告吳靖軒（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第106-109 頁、第251-255頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

三、另本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告之供述及辯解：訊據上訴人即被告吳靖軒固坦承於上開時、地有與蘇涎凱以臉書聯繫並碰面，然矢口否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當初蘇涎凱問我「去有東西可以處理嗎」，我不知道「東西」是指毒品所以叫他先過來，碰面時我才問他是指什麼「東西」，蘇涎凱說是「安」我就知道是安非他命，我當時有向蘇涎凱借錢，但蘇涎凱說沒有多餘的錢借我，我想說用騙的，就跟他說要先轉帳給我，才方便幫他調毒品，隔天他轉帳給我後，我就沒有回他訊息了，因為我把錢先用掉了云云。

辯護人則為被告辯護稱：⒈蘇涎凱於警詢時稱被告通常將毒品藏放在租屋處，於偵查中卻稱被告是將毒品放在停車場的汽車，其等常相約在停車場交易，也看過被告將毒品放在車上，前後所證大相徑庭。

⒉蘇涎凱於偵查中證稱是被告走來駕駛座拿毒品給其，但黃清懋於警詢時卻證稱係被告叫一名小弟，從停車場拿一包白色結晶給蘇涎凱，但是什麼東西其不清楚因為沒有問蘇涎凱，其等二人所述交易過程顯有出入，黃清懋證述無從證明被告有交付甲基安非他命與蘇涎凱。

⒊依卷附被告與蘇涎凱臉書對話訊息並未提及毒品交易之種類、數量及價金等，無從作為蘇涎凱證述之補強證據，且蘇涎凱於偵查中稱交易過程兩人沒有講甚麼話，則兩人應無達成毒品種類、數量、價金合意之可能。

起訴意旨認被告與蘇涎凱於107年5月24日18時42分許前即約定好交易甲基安非他命，然倘兩人已事先達成合意，蘇涎凱應不會還向被告表示「去有東西可以處理嗎？我已經空了」。

⒋蘇涎凱於107年2月有借款10萬元給被告作為交保金，蘇涎凱於警偵訊時卻稱未借款給被告或被告母親莊惠晴，所述與事實不符，蘇涎凱多次有希獲減刑之意，對被告不利之供述有虛偽之動機。

⒌被告前無因販賣第二級毒品遭法院判處罪刑之前科紀錄，且本案員警係於107年8月23日前往被告居所搜索扣得甲基安非他命2包，與被告被訴販賣時間107年5月25日已間隔3月，扣案甲基安非他命不足以作為認定被告有本案販賣甲基安非他命之證據。

⒍兩人臉書對話內容最後蘇涎凱提到「我晚點存款後再轉」、「看有沒有2」、「大學生多少？」，被告即未再回應，可認蘇涎凱係先轉帳一部分，想要再變更毒品的數量，毒品應係自始至終並未交付給蘇涎凱。

⒎蘇涎凱於107年5月27日遭警查扣得甲基安非他命數量為毛重246.59公克，與蘇涎凱所稱被告於107年5月25日交付甲基安非他命數量為35公克不符，且與蘇涎凱所稱價金23,000元顯不相當，可見蘇涎凱所證不實。

又依兩人臉書對話訊息，蘇涎凱有問「大學生多少」即係向被告詢問甲基安非他命250公克之價格，但被告並未回應，可見蘇涎凱應未向被告購得毒品而轉向他人購買，否則被告倘於107年5月25日販賣35公克甲基安非他命與蘇涎凱，蘇涎凱又何需向他人再購買200多公克甲基安非他命，故蘇涎凱毒品來源並非被告等語。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於上開時地以事實欄一所示方式與蘇涎凱聯繫交易如上數量、金額之甲基安非他命，且雙方確有碰面交易成功，蘇涎凱並已付23,000元價金等情，業據證人蘇涎凱、黃清懋證述如下，且互核其等證述毒品交易過程相符：⒈證人蘇涎凱於原審審理中證稱：卷附臉書截圖左邊大雄圖片是譚卜成就是被告，107 年5 月24日晚上7 點47分，我問被告說「去有東西可以處理嗎，我已經空了」，東西指的是甲基安非他命，我已經空了代表我已經沒有了，我說「劉德華等一下你現金過去，嗯恩，見面談好了」，因為我是用語音輸入，我的意思是有的話我等一下領現金過去。

我是要跟被告購買甲基安非他命的意思。

我說「急用說」，是我這邊急用甲基安非他命。

我說「在附近了」代表我已經開車到他家附近，那時我開車，黃清懋是坐在我的右邊。

被告說「那你在巷口等我一下，我叫人載我」，是指被告家文聖街那邊的巷口，被告家文聖街巷口附近、文聖國小旁邊有間洗衣店，我說「嗯嗯，我在洗衣店等」。

被告有給我兩則語音訊息內容是說剩下1 台，1 台就是1 兩即35公克，價金沒有講到我想說反正行情就是23,000元，到這邊都是5 月25日凌晨2 點多發生的事。

我回說「嗯」之後就去停車場的路邊交易毒品，我的汽車本來停文聖街旁洗衣店，郭柏宏騎機車載被告來，被告叫我跟他走，所以我的汽車跟著他到懷德街201 巷路邊，郭柏宏的機車也停下來離我汽車很近，郭柏宏跑到停車場裡，被告在我汽車旁邊，他有稍微跟我聊一下，大概不到2 分鐘郭柏宏就把夾鍊袋包裝的東西交給被告，被告就立刻轉交給我，我拿到時有看確實是甲基安非他命，我沒有秤重但覺得重量應該沒錯是35公克左右。

交付毒品之前對話中我有說「要領錢嘛」，被告說「嗯」，我說「還是轉」，接下來語音訊息被告說他剩1 台用轉的可以，我本來就有他的帳號，被告交付毒品給我之後在車窗邊沒有問我錢的事。

我沒有急著轉帳因為我在忙，所以被告有催我轉帳。

5 月26日我轉了23,000元給被告，目的就是清償5 月25日凌晨2 點多在停車場路邊跟被告拿的那批毒品等語（見原審卷第334-352頁、第357 頁），且與其於偵查中證述之情節一致（見偵卷第93 -95頁、第236-239 頁）。

⒉證人黃清懋於偵查中證稱：107 年5 月25日我與母親、蘇涎凱一同至餐廳用餐，接著再隨同蘇涎凱到板橋區懷德街201巷，我看到有一名男子搭載另外一名男子，騎乘機車到現場，騎乘機車的男子將一包白色晶體，交給另外一名男子後，那名男子將那包白色晶體走至駕駛座交給蘇涎凱，因為我剛好轉頭過去看到，當天天氣晴朗。

交付過程中，沒有交談，交付完後蘇涎凱沒有告訴我這包是何東西等語（見偵卷第96頁）；

於原審審理中證稱：107 年5 月25日凌晨這天前我有見過被告但不知道他名字，蘇涎凱家被搜索我被叫去做筆錄時才知道他叫吳靖軒，當天蘇涎凱把我母親放在我阿姨家新店深坑那邊，才繼續開車載我到板橋懷德街201 巷。

我們到一個洗衣店，被告跟蘇涎凱說跟他一起走，然後就走到一個停車場，被告旁邊還有一個朋友但我不認識，他們是騎一台摩托車雙載，被告是被載的。

我們跟著他的車到停車場後，被告拿了一包白色晶體給蘇涎凱。

被告是叫他朋友進去停車場，他朋友拿給被告，被告再拿給蘇涎凱。

當時是開駕駛那邊的車窗，我坐在副駕駛座，過程大概3 分鐘。

被告朋友走進去停車場時，被告在我們汽車旁邊駕駛座，蘇涎凱有把車窗搖下來跟他聊天，但我不確定聊什麼，因為我在玩手機沒有注意聽他們對話，但我有稍微瞄一下窗外跟蘇涎凱聊天的是被告沒錯（見原審卷第367 頁、第368 頁、第371-382 頁）。

又原審審理時請郭柏宏由證人黃清懋辨認後，證人黃清懋繼而證稱：當天被告朋友和郭柏宏長相有點雷同，但我不敢確定，我那天第一次看到郭柏宏。

郭柏宏把一包夾鏈袋裝的東西交給被告，這個過程我沒有看得很清楚，因為我那時候在玩手機，我就是看到有點在傳遞的感覺，只是用瞄的方式去看到而已。

郭柏宏把某個東西交給被告後，被告有頓一下就交給蘇涎凱，交的時候我看到是白色晶體用夾鏈袋裝，那時候的光線我看得清楚，蘇涎凱拿下來之後就把車窗弄上來離開，把從被告那拿到的那一包白色晶體放在車子後座一個熊大的棉被，後來我們一起回新北市○○區○○街000 號，蘇涎凱有沒有拿上去我就沒有注意等語（見原審卷第384-388 頁）。

㈡而證人郭柏宏雖否認案發當日有騎乘機車搭載被告至上開停車場，並進入停車場內拿取物品交給被告乙情（見原審卷第401 頁），然其於原審審理中證稱：於107 年5 月間住在被告家中客廳，且其與被告外出都是由其搭載被告，對蘇涎凱有一點印象，因為其跟蘇涎凱出去吃飯，蘇涎凱有跟被告聊天等語（見原審卷第392 頁、第393 頁、第398 頁、第399頁）；

㈢參以被告於原審審理中亦坦承當天有以暱稱「譚卜成」透過臉書與蘇涎凱進行語音、文字對話，也有叫郭柏宏載其到懷德街201 巷停車場前，因為郭柏宏當時就住在其家的客廳，而其與蘇涎凱碰面時黃清懋就坐在旁邊等情（見原審卷第410 頁、第413 頁、第416 頁），證人蘇涎凱於原審審理中更證稱：案發之前就見過郭柏宏10幾次，當天就是郭柏宏騎機車載被告到停車場附近等語明確（見原審卷第395 頁），足認證人蘇涎凱、黃清懋所證被告與郭柏宏共同販賣甲基安非他命與蘇涎凱之經過，並非無稽。

㈣此外，證人蘇涎凱、黃清懋前開證述，並有如下事證可資佐證，自堪以採信：⒈卷附暱稱譚卜成者即被告與蘇涎凱兩人臉書對話訊息（見他卷第67-70 頁，以下分別稱被告及蘇）：「5月24日19：47蘇 ：去有東西可以處理嗎 我已經空了被告：你先來 我跟你說蘇 ：劉德華我等一下你現金過去 恩恩 見面談好了5月25日00：56蘇 ：在嗎 現在過去哦被告：暈倒 我弟睡了 明天再約要嗎？蘇 ：你弟？被告：我弟弟睡了蘇 ：急用說被告：沒人載我 我無法叫車蘇 ：我載你？被告：你要來了嗎蘇 ：在附近了被告：哪裡蘇（已停止分享目前位置）被告：那你在巷口等我一下 我叫人載我蘇 ：嗯嗯 我洗衣店等 我要和你去還是在這等被告：等等跟我走蘇 ：嗯嗯 要領錢嗎被告：嗯蘇 ：還是轉被告（語音訊息2則）蘇 ：嗯週五20：17被告：轉嗎（錯過一通譚卜成的來電）週六10：00被告：還沒轉嗎 000000000000週六10：13蘇 ：東西出完了 你那裡好了沒週六13：10被告：你方便先轉給我嗎 我要給人家錢蘇 ：好 馬上被告：我晚一點回來跟你說蘇 ：帳號有換？…蘇 ：我已經轉帳NT23000元給您，請您查詢存款明細！（我的帳號末五碼是79424，中國信託822。

）被告：有」⒉蘇涎凱之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶於107年5 月26日13時19分許確有轉帳23000 元至被告之同銀行帳號000000000000號帳戶內，有被告上開帳戶資料及存款交易明細、蘇涎凱上開帳戶存摺封面及存款交易明細表各1 份為證（見偵卷第185 頁、第189-193 頁）。

⒊蘇涎凱於與被告交易甲基安非他命35公克後2 日之107 年5月27日，即在新北市○○區○○街000 號住處為警搜索扣得疑似甲基安非他命8 包，此有新北市政府府警察局永和分局10 7年5 月27日搜索扣押筆錄、扣押物品附錄表各1 份及現場照片10張可佐（見原審卷第175-180 頁、第183-187 頁）。

經原審於審理中向證人蘇涎凱提示扣押物品目錄表後，證人蘇涎凱於原審證稱其於107 年5 月25日凌晨向被告所購買35公克，因為有欠人家先還人家，剩下差不多20公克左右，就是編號4 那包，其他編號5 至8 則與被告無關等語（見原審卷第332 頁、第333 頁）。

而前開疑似甲基安非他命8 包，經鑑驗後編號1 至3 毛重共222.56公克未檢出甲基安非命成分，編號4 至8 總毛重22.59 公克檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號4 確有檢出甲基安非他命成分（淨重16.06 公克，驗餘淨重15.92 公克，純度97％），有內政部警政署刑事警察局107 年7 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見原審卷第211 頁、第212 頁）。

⒋證人蘇涎凱於偵查中證稱107 年5 月25日凌晨向被告購買毒品，部分自己施用（見偵卷第235 頁），而其於107 年5 月28日為警採尿送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號F0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號F0000000）各1 份可參（見原審卷第213 頁、第214 頁）。

㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

而販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。

從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告否認販賣毒品犯行，無從知悉其購入毒品之成本，然被告與蘇涎凱本案毒品交易確有收取價金23,000元，雖被告稱蘇涎凱為其母之乾弟（見原審卷第46頁），然兩人就非至親，倘無從中賺取差價，衡情當無甘冒重典依購入價格轉售毒品之理，況本案交易之甲基安非他命數量非低，被告更係於深夜由郭柏宏騎車搭載以事實欄方式迂迴交付甲基安非他命給蘇涎凱，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。

㈥被告及辯護人所辯不可採之理由：⒈被告雖辯稱起初不知道「東西」是指毒品所以叫蘇涎凱先過來，碰面時詢問才知道是安非他命，因其向蘇涎凱借錢不成，遂佯裝要求先轉帳由其幫忙調毒品，但蘇涎凱轉帳後其將錢花掉並未交付毒品云云。

辯護人並主張蘇涎凱於本案前之107 年2 月間曾借10萬元給被告作為交保金，且依被告與蘇涎凱兩人臉書對話訊息，蘇涎凱轉帳後又提到「我晚點存款後再轉，看看有沒有2 ，大學生多少？」，被告則未再回應，可見蘇涎凱是先轉帳一部分，想再變更毒品數量，但毒品自始至終並未交付給蘇涎凱等語。

然查，⑴證人蘇涎凱於原審審理中已明確證稱整個交易過程被告並沒有要借錢，單純是交易甲基安非他命（見原審卷第357 頁），且觀諸上開被告與蘇涎凱之臉書對話訊息，107 年5 月25日凌晨0 時56分許蘇涎凱表示「在嗎，現在過去哦」，被告答稱「暈倒，我弟睡了，明天再約要嗎？」，蘇涎凱表示「急用說」，被告則答稱「沒人載我，我無法叫車」，隨後被告表示「那你在巷口等我一下，我叫人載我」，蘇涎凱則稱「嗯嗯我洗衣店等，我要和你去還是在這等」，被告又回「等等跟我走」，而蘇涎凱與黃清懋乘車抵達被告住處文聖街附近洗衣店後，郭柏宏即騎乘機車搭載被告，引導蘇涎凱駕駛之汽車一同到懷德街201 巷附近停車場，已如前所認定。

可見當時係蘇涎凱急需甲基安非他命屢屢邀約被告交易，被告反一再推拖希望隔日再約，難認其有缺錢花用而欲向蘇涎凱借錢之意，況倘被告欲向蘇涎凱借錢而無意與之進行毒品交易，大可直接在文聖街附近洗衣店直接向蘇涎凱借錢或要求蘇涎凱領錢後在該處交付，何需大費周章於深夜由郭柏宏騎乘機車搭載其至懷德街201 巷停車場，又要求被告跟著走。

是被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。

⑵再者，蘇涎凱上開帳戶固於107 年2 月26日曾轉帳10萬元至被告上開帳戶，有被告上開帳戶存摺及內頁影本、蘇涎凱上開帳戶存款交易明細各1 份（見原審卷第109 頁、第111 頁、第259 頁），被告同日並曾經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）裁定以8 萬元具保，後由被告之母莊惠晴於同日出具現金8 萬元為被告交保，有國庫存款收款書、原審107 年2 月26日羈押訊問筆錄及被告具保責付辦理程序表各1 份為證（見原審卷第113 頁、第233 頁、第236 頁）。

惟證人蘇涎凱於原審審理中證稱：該筆10萬元是其向被告購買毒品的錢，不是被告或莊惠晴向其借錢而轉的，應該是107 年2 月26日前兩天向被告購買甲基安非他命250 公克等語（見原審卷第360 頁、第361 頁），且蘇涎凱轉帳10萬元與被告交保金額8 萬元兩者尚有差距，蘇涎凱轉帳10萬元給被告之緣由是否為借款實屬有疑，惟縱使該筆款項為借款，亦不影響本案被告與蘇涎凱於107 年5月25日確有進行甲基安非他命交易之認定。

⑶此外，觀之蘇涎凱與被告本案交易後翌日週六兩人臉書對話訊息，蘇涎凱曾稱「東西出完了，你那裡好了沒」，之後被告有稱「我等我朋友起來載我，沒有，載我去牽車，牽到再去找你，你看要不要一次轉，晚一點我牽到車再跟你說」，蘇涎凱稱「我戶頭不夠，本票有消息嗎？今天的是中壢的20K 嗎？」，被告傳語音訊息2 則，蘇涎凱回「沒電話」，被告傳語音訊息1 則，蘇涎凱稱「我已經轉帳NT23000 元給您，請您查詢存款明細！（我的帳號末五碼是79424 ，中國信託822 。

）」，被告回「有」，蘇涎凱又稱「我晚點存款後再轉，看看有沒有2 ，大學生多少？」（見他卷第69頁、第70頁）。

參照證人蘇涎凱於原審審理中證稱：本來107 年5 月25日凌晨2點多買的那一批1 台35公克是23,000元，但我還想跟他購買新的毒品，所以被告才問看要不要一次轉，然後我說戶頭不夠，本票有消息嗎，是因為別人欠我錢，本票有好幾張，加起來有幾萬塊，我請被告幫我處理。

我說「今天的是中壢的20K 嗎？」是因為被告說有一批貨是中壢的交給他，就是比較便宜的。

被告語音訊息內容說還沒不一定，要晚一點看看。

他說他要打電話過來，就用語音打電話過來，我說沒有電話。

被告又打一次語音訊息，叫我先轉帳過去。

我說「我晚點存款後再轉」，是我還要再拿安非他命，因為我朋友要。

「有沒有2 」，就是看有沒有2 台2 兩即70公克，「大學生多少」就是大四一即250 克是多少，被告叫我先轉帳，所以我才問他看量是要多少。

後來隔天我就被查獲了等語（見原審卷第353-356 頁、第361-363 頁），可見蘇涎凱係於本案107 年5 月25日向被告購買取得甲基安非他命35公克後，又起意向被告購買另一批毒品方有上開對話內容，惟蘇涎凱於107 年5 月27日即遭警查獲故不及與被告再次進行交易，並非如辯護人所主張蘇涎凱是先轉帳一部分，想再變更毒品數量，毒品自始至終並未交付給蘇涎凱等語。

⒉辯護人又主張⑴證人蘇涎凱於107 年5 月28日警詢時稱「我知道吳靖軒在新北市○○區○○街000 巷00號4 樓有一間租屋處，他平常都將毒品放在他的房間的書桌抽屜內、電風扇立柱內、衣櫃底部」（見偵卷第23頁、第24頁）；

於偵查中證稱「（你問吳靖軒「我要和你去還是在這等」，為何意？）因為吳靖軒毒品沒有放在家裡，他是將毒品放在停車場的車上，那台車是汽車，好像不是吳靖軒所有，所以我才問他說，是要和他去停車場內，取用毒品，還是直接在原本約的交易地點等就好。

（你為何知悉吳靖軒將毒品放在車上？）因為我們常約在停車場附近交易，我也有看過他將毒品放在車上，及取出毒品。」

（見偵卷第237 頁、第238 頁），前後所證被告藏放毒品地點不一致。

惟販毒者藏放毒品位置本不必然為單一，且依證人蘇涎凱前開偵查中之證述可知其與被告於本案前已有多次交易毒品經驗，交易地點曾包括在被告住處或懷德街201 巷停車場附近，證人蘇涎凱於107 年5月28日警詢時亦已明確證稱「我在107 年5 月25凌晨零時許先利用通訊軟體臉書之聊天室與吳靖軒約在新北市○○區○○街000 巷00號門口，見面後吳靖軒就當面將毒品交給我」（見偵卷第22頁），是證人蘇涎凱對於被告毒品藏放地點、本案交易地點前後證述均相符合並無歧異之處。

至辯護人另主張②關於何人交付毒品乙節，證人黃清懋於警詢時證稱「到大樓前蘇涎凱跟我就在車上，然後吳靖軒就叫一名小弟，從一個停車場拿了一包東西給蘇涎凱，然後之後蘇涎凱就開車走了。

（當時吳靖軒請小弟拿何物品與蘇涎凱？）當時就拿了一包白色的結晶物品給蘇涎凱，但是是什麼東西我不知道，因為我沒有問蘇涎凱。」

（見偵卷第34頁），與證人蘇涎凱偵查中所證毒品是被告所交付並不一致，無從佐證證人蘇涎凱之證述。

然原審於審理中以此質之證人黃清懋，證人黃清懋已明確表示當時回答的意思是被告的小弟郭柏宏有拿給被告，被告再交給蘇涎凱，只是沒有回答的太詳細（見原審卷第389 頁），是此應僅涉及警詢筆錄詢問、記載詳簡之問題，並非證人黃清懋、蘇涎凱兩人所證情節有何重大出入之處。

⒊辯護人又稱蘇涎凱遭查獲甲基安非他命數量為毛重246.59公克與其被訴本案毒品交易數量為35公克不符，並以前開蘇涎凱臉書對話中詢問「大學生多少」即向被告詢問250 公克甲基安非他命價格，未獲被告回應等，主張蘇涎凱遭查獲之甲基安非他命係向他人購買。

然蘇涎凱於107 年5 月27日在新北市○○區○○街000 號為警搜索扣得疑似甲基安非他命8包，經鑑驗後編號1 至3 毛重共222.56公克未檢出甲基安非命成分，編號4 至8 總毛重22.59 公克檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號4 確有檢出甲基安非他命成分（淨重16.06 公克，驗餘淨重15.92 公克，純度97％）。

而證人蘇涎凱已證稱其於107 年5 月25日凌晨向被告所購買35公克，因為有欠人家先還人家，剩下差不多20公克左右，就是編號4 那包，其他編號5 至8則 與被告無關等語，業如前述，是無自蘇涎凱處查扣甲基安非他命數量高於本案交易數量，或短缺無法解釋之情形。

又蘇涎凱本案毒品交易後向被告詢問「大學生多少」係另行起意購買其他批毒品，但因107 年5 月27日即遭查獲不及與被告再次交易，亦如前述，故辯護人此部分主張並非可採。

⒋另辯護人主張依卷附被告與蘇涎凱臉書對話訊息並未提及毒品交易之種類、數量及價金等不足為補強證據，且蘇涎凱於偵查中稱交易過程兩人沒有講甚麼話，則兩人應無達成毒品交易之可能，又倘兩人已事先達成合意，蘇涎凱應不會還向被告表示「去有東西可以處理嗎？我已經空了」，起訴意旨認被告與蘇涎凱於107 年5 月24日18時42分許前即約定好交易甲基安非他命有誤。

然依卷內事證並未認定被告與蘇涎凱於107 年5 月24日18時42分許前即約定好交易本案甲基安非他命，而係認定其等聯繫、約定交易過程應如事實欄一所示，且證人蘇涎凱於原審審理中業已證稱被告是透過語音訊息告知甲基安非他命數量剩下1 台即35公克、價金沒有講，蘇涎凱依過往交易行情認定是23,000元，並確有轉帳23,000元至被告帳戶，均如前述。

則本案經證人蘇涎凱偵審中證述明確，並有前開證人黃清懋偵審中之證述、證人郭柏宏審理中之證述、被告之供述，以及理由欄㈡所示事證足為補強證據，當足以認定被告確有與郭柏宏共同為事實欄一所示販賣甲安非他命之事實，並非僅有購毒者蘇涎凱之單一證述。

⒌辯護人主張證人黃清懋於107 年5 月28日警詢筆錄製作中，警察詢問過程很多問題甚至是直接由所謂的甲回答等語，惟查：⑴本院並未引用黃清懋警詢中所證，已如前述，然此經本院於108 年7 月18日準備程序中當庭勘驗，關於甲（即辯護人主張為蘇涎凱聲音）回答部分，勘驗內容如下：勘驗標的：107 年5 月28日新北市政府警察局永和分局調查筆錄光碟內容、檔案名稱：黃清懋證人筆錄.MP3、在場人：證人黃清懋、訊問人賴則綱警員勘驗內容如下：警方簡稱「警」；

黃清懋簡稱「黃」；

中間疑似男性聲音簡稱「甲」。

【02：00至08：44】警：我們因偵辦毒品案件，所以請你來這邊作證人筆錄你，你這樣清楚嗎？黃：作？。

警：證人、證人，就是你只是有看到而已嘛，你跟他們都沒有接觸，阿我跟你講你這樣做證人的話後續也不用擔心，你中間沒有經手過任何東西，你應該也不太知道他們在交什麼，你只要說他們有去那邊…這樣沒有錯嘛？黃：對。

警：你跟他是朋友關係嗎?黃：他…朋友。

警：107 年禮拜五嘛齁？禮拜五是…25號，5 月25日凌晨拉齁，你那時候有跟蘇涎凱一同外出嗎？黃：一起出去的，有。

警：你們怎麼出去，他說要出去你就跟他去嗎？黃：對，他開車…【甲：我們先去別的地方吧。

】警：你那個時候原本是先在別的地方？【甲：我們去基隆，我們去基隆吃東西。

】黃：對阿。

警：然後後來是他說他要去？黃：他…要去他那邊。

警：他要去找那個…黃：譚負、譚負成那邊。

警：對啦，譚負成是假名啦，他本名叫什麼，吳…？【甲：吳靖軒。

】黃：吳靖軒。

警：你知道他去找吳靖軒嗎？黃：他…，對我知道。

警：去基隆你是搭他的車啦齁？黃：就跟他去。

就是去那個吳靖軒那邊。

警：因為你是去基隆時搭他的車，所以他去找吳靖軒的時候，你就跟他一起去。

黃：對。

警：那他去找吳靖軒幹嘛你知道嗎？黃：知道。

警：他是要幹嘛？黃：拿毒品。

【甲：這樣？】警：好像是要去拿毒品，蛤？【甲：你幫他寫不知道好了，就只是拿東西。

】警：他說就是要去拿東西嘛？黃：對。

警：之後你跟他到哪裡去？黃：就到那個…那個…。

警：板橋嗎？你們是到板橋嗎？【甲：嗯。

】警：到文聖街還是到文化路？【甲：文聖街，文聖國小。

】黃：文聖國小，然後他又騎摩托車帶去一個停車場。

【06：09至08：44】【 甲：開googlemap 文聖街，然後我指那個停車場給你看 …】 黃：後來就跟他走，然後就走到一個停車場。

警：他帶你們到一個停車場啦？ 黃：對對對對對。

【甲：路口之後左轉…，我們不是約這邊，我們在這邊Seven 碰面，然後我們從這邊Seven進去…】警：所以到停車場之後呢？蘇涎凱就下去找他們？黃：蘇涎凱是在車上，他本人在他旁邊，他朋友進去停車場拿東西，出來再拿給蘇涎凱，是他朋友拿給蘇涎凱的。

【甲：（聽不清楚）。

】警：吳靖軒叫載他那個人，不知道他是誰拉齁，小弟拉齁，拿一包東西給蘇涎凱。

黃：對。

警：你跟他講你那個東西都用什麼當代號？黃：這我不清楚。

警：拿了之後你們就開車走了？黃：對。

警：他是拿了一包白色結晶的東西給他吧？黃：對，是白色結晶，警：阿是什麼東西你不知道就對了。

黃：對，我不知道。

【09：54至10：17】警：哪一個是吳靖軒？黃：這個好像…是這個。

警：這個是幾號？123456…黃：感覺照片跟本人好像有點不太像。

警：沒關係，你說這個很像是，編號3很像是。

黃：編號…好像是。

【11：25至11：46】警：那相片中這個人就是，就是拿了…就是有拿，就請小弟拿白色物品，就他嘛、就他嘛，吳靖軒。

黃：好像是他，但我不太確定是不是。

【14：25至14：40】警：那時間大概多晚？有到1點嗎？大概…？黃：12點多。

【甲：12點20幾分。

】警：12時許啦齁。

⑵歸納甲所述之內容為：【02：00至08：44】【甲：我們先去別的地方吧。

】【甲：我們去基隆，我們去基隆吃東西。

】【甲：吳靖軒。

】【甲：這樣？】【甲：你幫他寫不知道好了，就只是拿東西。

】【甲：嗯。

】【甲：文聖街，文聖國小。

】【06：09至08：44】【 甲：開googlemap 文聖街，然後我指那個停車場給你看 …】【甲：路口之後左轉…，我們不是約這邊，我們在這邊Seven 碰面，然後我們從這邊Seven進去…】【甲：（聽不清楚）。

】【14：25至14：40】【甲：12點20幾分。

】⑶由上可知，證人黃清懋所證均係其自由意志陳述，並無遭警方誘導、或施以強暴脅迫之情，雖有【甲】插話，但均依證人黃清懋回答記錄，其中甲插話「警：那他去找吳靖軒幹嘛你知道嗎？黃：知道。

警：他是要幹嘛？黃：拿毒品。

【甲：這樣？】；

警：好像是要去拿毒品，蛤？【甲：你幫他寫不知道 好了，就只是拿東西。

】；

警：他說就是要去拿東西嘛？黃：對。」

，甲在證人黃清懋回答知道去拿毒品時，還請警方寫不知道，就只是拿東西而已，為有利被告之記載等情，是辯護人所稱證人黃清懋於107 年5 月28日警詢筆錄製作中，警察的詢問過程很多問題甚至是直接由所謂的甲回答，甚且在於當時拿取何物品的事情，涉及犯罪構成要件、行為的部分，是由警方直接做誘導的方式，顯然直接影響證人作證的可信性部分，顯屬有疑，此部分辯稱，不足採信。

⒍至辯護人其餘主張包含被告前無販賣毒品前科、員警於107年8 月23日間隔本案交易時間107 年5 月25日約3 月，始到被告居所搜索扣得甲基安非他命等，本院並未以此作為認定被告犯罪之證據，亦無從為有利於被告之認定，是被告上開辯解及辯護人主張不足採信。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告與郭柏宏就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

起訴意旨漏未論及被告本案為共同正犯，應予補充。

三、累犯：被告吳靖軒前因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院先後以105 年度簡字第8035號判決判處有期徒刑2 月確定；

新北地院106 年度簡字第5635號判決判處有期徒刑5 月；

上開兩罪刑，經新北地院106 年度聲字第4939號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於107 年3 月6 日易科罰金執行完畢。

又因於106 年違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以106 年度簡字第8005號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年4 月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告構成累犯之犯罪即含施用、持有毒品犯行，不僅與本案罪名、犯罪類型相似，亦徵其就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必要性，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有販賣毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告前已有違反毒品危害防制條例之前科，且正值壯年非無謀生能力，竟不思以正當途徑獲取財物，反以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利，且犯後始終否認犯行，並無悔悟之意，態度難認良好，本不宜輕縱；

再者，販賣毒品係屬於「萬國公罪」，販賣毒品給他人施用，施用之人可能因此身體健康受損或衍生其他犯罪，被告本案販賣毒品既遂毒品之重量約35公克非輕、所獲得價金23,000元也非低，又兼衡其犯罪動機與目的、與郭柏宏犯罪之分工、自陳高中畢業、羈押前在菜市場販賣衣服及收入等（見原審卷第426頁）一切情狀，量處有期徒刑8年2月。

另就沒收部分說明：㈠IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）係被告作為本案聯絡毒品交易事宜所用，為被告於偵審中所坦認（見偵卷第116頁、見原審卷第422頁、第423頁），該行動電話及SIM卡雖未扣案然尚無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡刑法第38條之1第1項前段犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件。

則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收。

然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。

如尚未分配或無法分配時，該犯罪所得仍屬於犯罪行為人，則應對各共同正犯諭知沒收及追徵（最高法院107年度台上字第2542號判決意旨參照）。

本案被告與郭柏宏共同販賣毒品價金為23,000元，業經蘇涎凱轉帳進入被告上開帳戶內，該筆款項無證據證明已分配，自屬未分配之犯罪所得，且因已與被告本身帳戶內金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，是依前述說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知對被告未扣案之未分配犯罪所得23,000元，追徵其價額。

㈢至扣案疑似甲基安非他命2包，經鑑驗為第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮，並未檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院107年10月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成份鑑定書1份可參（見原審卷第121頁），故與本案販賣第二級毒品罪無涉，爰不予宣告沒收銷燬，經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告上訴意旨略以：㈠證人蘇涎凱及黃清懋於警、偵時所為之供述有前後矛盾與重大瑕疵並不可採。

㈡證人郭柏宏並未交付毒品予被告，亦未看見被告交付毒品予蘇涎凱云云，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯行，業經本院指駁如前，是被告上訴即無理由，應予駁回。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷提起公訴，由檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。