臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1051,20190618,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1051號
上 訴 人
即 被 告 韓文雄


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2121號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第6032號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實韓文雄基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國107年6月6日23時許，在其當時位於新北市○○區○○路000號之居所，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於107年6月7日21時30分許，在新北市樹林區三福街與福興街，為警攔查，經警員採集其尿液送驗，鑑定結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

理 由

一、上訴人即被告韓文雄於本院審理中未到庭，其於偵查及原審審理中對於上開事實均坦承不諱（偵卷第56頁，原審卷第90頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第5、33頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第2401號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以89年度毒聲字第3081號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以89年度毒聲字第7052號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年5月9日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以90年度戒毒偵字第435號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第2051號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因法律修正報結出所，並經新北地檢署檢察官提起公訴，經原審以92年度訴字第2191號判決判處有期徒刑9月、7月，定應執行有期徒刑1年2月，再經本院以93年度上訴字第247號判決就施用第二級毒品罪部分駁回上訴確定，而施用第一級毒品罪部分嗣提起上訴，經最高法院以93年度台上字第3013號判決駁回上訴確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷足參（本院卷第28至59頁）。

是被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則被告所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法論罪科刑。

三、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡被告前因施用毒品案件，經本院以106年度上訴字第1654號判決判處有期徒刑5月確定，於106年11月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第50頁）。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。

㈢證人白昇永即本案查獲警員於本院審理中證述：當天被告在派出所前面巷口因交通違規攔查，因被告是毒品治安管制人口，經檢查被告隨身物品，發現被告有攜帶FM2，就把被告帶回派出所偵辦毒品案件，被告在警局時並未承認施用海洛因、甲基安非他命，是因為驗尿報告結果才知道被告有施用海洛因、甲基安非他命，就移送被告等語（本院卷第99、100頁）；

又被告於警詢中並未表示施用海洛因、甲基安非他命一節，有其警詢筆錄存卷可參（偵卷第9、10頁）。

則被告係因另案為警偵辦，於警詢中並未承認本件犯行，待驗尿報告鑑定結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而為檢警發覺其有本件犯罪事實後，其始於偵查中坦承本件犯行，核與自首以「犯罪未被發覺」為要件不合。

被告辯稱其構成自首云云，要非可採。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告前經施用毒品案件之矯正程序，復曾由法院論罪科刑，猶未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；

惟其施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯後坦承犯行而態度非劣；

兼衡其國中畢業之智識程度、從事搭鷹架之工作、與父母、已成年之子女同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。

被告上訴意旨認其有自首云云，尚無可採，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 顧正德
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。