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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1134號
上 訴 人
即 被 告 李東豪
選任辯護人 黃鈺淳律師
陳亮佑律師
上 訴 人
即 被 告 黃啟瑞
選任辯護人 林士雄律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第520 號，中華民國108 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第5121號、第5160 號、第5341號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號一至五「主文」欄所示之罪，各處如附表編號一至五「主文」欄所示之刑及沒收。
附表編號一、二所處之刑，應執行有期徒刑參年捌月。
附表編號三至五所處之刑，應執行有期徒刑捌月。
乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。
事 實
一、甲○○與乙○○均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，依法不得持有、販賣，甲○○並明知愷他命亦係經主管機關行政院衛生福利部公告列為管制藥品，非經核准登記之愷他命製劑為藥事法所規範之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為以下犯行：㈠甲○○與乙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國107 年7 月22日20時10分許，張勝甯以門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定交易愷他命之數量及地點後，甲○○旋指示乙○○於附表編號一所示時間、地點，交付如附表編號一所示金額之愷他命予張勝甯，並同意張勝甯暫賒欠價金，而共同販賣愷他命予張勝甯以營利，惟張勝甯迄今仍清償上揭價金。
㈡甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先將如附表編號二所示數量之愷他命置放於車牌號碼000-000 號普通重型機車之置物箱內，再由少年丁○○（90年8 月生，真實姓名年籍詳卷）於附表編號二所示時間、地點，自行從該機車置物箱內取得上開愷他命，並將價金新臺幣（下同）3,000 元放入置物箱內之方式，販賣如附表編號二所示數量、金額之愷他命予丁○○以營利。
㈢甲○○分別基於轉讓第三級毒品之犯意，先後於附表編號三至五所示時間、地點，將偽藥愷他命放置於其與配偶丙○○住處客廳桌上，供其配偶丙○○將愷他命磨成粉末摻入香菸內吸食之方式，無償轉讓如附表編號三至五所示愷他命予丙○○施用。
嗣經警監聽甲○○所使用之門號0000000000號行動電話後，於107年8月28日上午6時40分許，至宜蘭縣○○鎮○○路○段000號執行搜索，於停放上址之車牌號碼000-000號普通重型機車內，扣得甲○○販賣所剩餘之愷他命52包（22.2253公克），另於同日，於宜蘭市○○鎮○○路00號3樓，將甲○○拘提到案，並扣得甲○○販賣所剩餘之愷他命14包（淨重5.3492公克）、門號0000000000號行動電話（先由甲○○領回）1支，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，對於下列經本院調查之證據方法，檢察官、被告甲○○及其辯護人均表示同意具備證據能力（本院卷第141 至142 頁），另被告乙○○及其辯護人則未爭執證據能力，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭規定，認為上開證據資料均有證據能力。
二、附表編號一、二所示販賣第三級毒品犯行部分㈠附表編號一所示被告甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品愷他命、附表編號二所示被告甲○○販賣第三級毒品愷他命等事實，分據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理中（107 年度偵字第5121號卷〈下稱偵一卷〉第4 至13頁、第65至66頁、原審卷第131 頁、本院卷第259 至260 頁）、被告乙○○於偵查中及本院審理時（偵一卷第111 至112 頁、本院卷第260 頁）均坦承不諱，且互核相符，並有證人丁○○於警詢及偵查中證述在卷可憑（偵一卷第121 頁、107 年度偵字第5121號卷〈下稱偵二卷〉第52頁），且有臺灣宜蘭地方法院107 年聲監字第358 號、107 年聲監續字第450 號通訊監察書暨電話附表各1 份（宜蘭縣政府警察局警刑偵一字第0000000000號卷〈下稱警一卷〉第20至24頁）、被告所使用門號0000000000號之通聯調閱查詢單（107 年度他字第902 號卷第62至63頁）、被告甲○○使用之門號0000000000號通訊監察譯文1 份（偵一卷第17頁）、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、贓物認領保管單1 份（偵一卷第26至29頁、第31頁、第34至38頁）在卷可稽，且有愷他命合計66包（合計淨重27.5727 公克，合計純質淨重22.2912 公克）扣案可憑，足認被告甲○○、乙○○之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡至證人證人張勝甯於警詢、偵查及原審審理時雖均證稱：伊當天是要跟被告甲○○借1,000 元，但因為被告甲○○沒有空，所以叫被告乙○○拿給伊，當天只有借錢，不是拿愷他命給伊等語（警一卷第105 頁至第106 頁、偵二卷第35頁至第36頁、原審卷第126 頁至第127 頁），然衡以被告甲○○與證人張勝甯於107 年7 月22日之對話，證人張勝甯先對被告甲○○表示：「我想要跟你借錢」，被告問：「借多少？」，證人張勝甯答：「借1000」，被告接著問：「借1000是不是，你在哪裡？」，證人張勝甯答：「呃…那種的」等語，此有通訊監察譯文1 份在卷可佐（偵一卷第17頁），依上揭對話，證人張勝甯既已清處表達要借款1,000 元，然卻又特地陳稱「那種的」一語，已啟人疑竇二人間並非談論借款事宜，而證人張勝甯雖證稱係向被告甲○○借錢，卻無法說明為何特別向被告甲○○稱「那種的」一語（偵二卷第35頁反面），反觀被告甲○○、乙○○於偵查中均陳稱：「借錢」是交易愷他命之代號等語（偵一卷第65頁反面、第112 頁），而與上揭對話之前後語意相符，相互勾稽比對，堪認定被告甲○○與證人張勝甯對話中所稱之借錢，確實係買賣毒品愷他命之暗語，證人張勝甯上揭證詞顯與事證相悖，不足採信，無從據為被告二人有利之認定，併此敘明。
㈢政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。
又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品復屬非可公然為之之重大違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之淨利得，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理，由此堪認被告甲○○、乙○○如附表編號一、二交付愷他命予張勝甯、少年丁○○，並收取價金之行為，主觀上有營利意圖，應可認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告甲○○與被告乙○○於附表編號一所示共同販賣愷他命、被告甲○○如附表編號二所示販賣愷他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、附表編號三至五所示轉讓偽藥愷他命部分㈠訊據被告甲○○固坦承購買愷他命後放置於住處桌上，供丙○○自行取用，惟矢口否認轉讓偽藥犯行，辯稱：伊習慣將愷他命放在家中桌上，丙○○會自己拿去施用，伊有看到丙○○拿桌上的愷他命去施用，但伊是用兩人共同經營的洗車廠賺的錢去購買愷他命，因此沒有無償轉讓的問題云云，辯護人則為被告甲○○辯護稱：被告甲○○與丙○○共同經營洗車廠，盈餘自然由兩人共同花用，被告甲○○係以經營洗車廠之盈餘購買愷他命，丙○○則基於同財共居之概念，拿取該愷他命施用，等同於被告甲○○與丙○○合資購買愷他命後施用之概念，自不得認定被告甲○○有轉讓愷他命予丙○○之犯行。
㈡經查，被告甲○○於附表編號三至五所示時間，將購得之愷他命放置於住處桌上，無償供丙○○分別施用一節，業據證人丙○○於警詢、偵查中證述在卷（偵一卷第176 至182 、第189 至190 頁），且為被告於偵查及原審審理中坦承不諱（偵一卷第65頁、原審卷第131 頁反面），足認被告甲○○上開自白與事實相符，堪以採認。
㈢被告甲○○於本院審理中雖以前詞置辯，證人丙○○於本院審理中亦證稱：洗車廠會有收入，被告甲○○會用洗車廠收入去購買愷他命，伊等一起施用愷他命等語（本院卷第244頁），然證人丙○○為被告配偶，其或有因與被告甲○○具備相當親密關係而附和被告辯詞之虞。
又被告甲○○前於本院準備程序中已供稱：伊習慣將愷他命放在那邊，但不是要給丙○○用的等語在卷（本院卷第141 頁），依其所述，已顯示被告向上游購買愷他命之際，非出於與丙○○合資購買並共同施用愷他命之意思，已難認其上揭辯稱係以二人共同收入購買愷他命，並共同施用等語，為真實可採。
況證人丙○○事前不知被告甲○○係向何人、花費多少購買愷他命一節，此據證人丙○○於本院審理中證述明確（本院卷第247至248 頁），則證人丙○○對於被告甲○○如何購買愷他命一節，既然完全未參與，而被告甲○○除洗車廠收入外，亦有本案販賣愷他命之收入，甚至可能有其他不為證人丙○○所知之業外收入，則證人丙○○又如何確認被告甲○○確實係以洗車廠收入購買愷他命，以供二人施用？況縱被告甲○○係以洗車廠收入購買愷他命，然證人丙○○對於被告甲○○購買愷他命之對象、價金亦毫無所悉，顯見雙方對於合資購買愷他命並共同施用一節並無共識，則被告甲○○、辯護人上揭辯稱雙方係類同合資購買並共同使用云云，自無可採。
㈣綜上，本案事證明確，被告甲○○上開轉讓偽藥愷他命犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有、施用及販賣。
又行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關（即改制前之行政院衛生署）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。
有關藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
又行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此業據行政院衛生署管制藥品管理局以98年6 月25日管證字第0980005953號函示明確。
被告甲○○於附表編號三至五所示時、地轉讓予丙○○之愷他命，乃粉末型態，此業據被告甲○○供陳在卷，自均屬藥事法所列管之偽藥無訛。
又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。
故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
經核，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」者為重，依重法優於輕法之法理，即應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈡核被告甲○○附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2 罪）；
就附表編號三至五所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（3罪）。
被告乙○○就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
又被告甲○○各次販賣毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，皆為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨就被告甲○○附表編號三至五所為，認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品，漏未審酌應優先適用藥事法第83條第1項之情形，尚有未洽，惟其起訴之基本事實同一，且經本院薦行告知義務，保障被告之辯護權益，爰依法變更起訴法條如上。
㈣被告甲○○、乙○○就附表編號一所示犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告甲○○上揭所犯販賣第三級毒品罪（2 罪）、轉讓偽藥罪（3 罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告甲○○前因傷害致死案件，經臺灣宜蘭地方法院以96年度訴字第230 號判處有期徒刑8 年確定，於104 年3 月21日縮刑期滿執行完畢；
被告乙○○前因妨害公務案件，經同法院以103 年度簡字第829 號判處有期徒刑2 月確定，於104年6 月3 日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表2份在卷可稽，被告2 人前受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。
然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。
經查，被告甲○○、乙○○所犯前開，固與本案均屬故意犯罪，然衡酌被告二人前案所犯案件之保護法益、罪質類型、手段，與本案均不同，尚難認其等有何刑罰反應力薄弱或具特別惡性之情形，為免被告甲○○、乙○○所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，均裁量不予加重其刑。
㈦按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，規範意旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。
從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。
所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。
（最高法院104 年度台上字第3861號、100年度台上字第698 號判決意旨參照）。
經查，被告甲○○就附表編號一至二所示販賣愷他命之犯行，業於偵查、原審及本院審理時均自白犯行；
被告乙○○就附表編號一所示販賣愷他命之犯行，亦於偵查中及本院審理時均自白犯行，詳如前述，被告二人所犯販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
至被告甲○○雖於偵查及原審審理中亦自白附表編號三至五所示轉讓愷他命之犯行，惟藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。
㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
被告甲○○雖於警詢中供稱其毒品來源為臉書暱稱「吳善宇」之人等語，惟經原審函詢宜蘭縣政府警察局是否因被告供述其毒品來源而查獲「吳善宇」其人乙情，經回覆稱：經警方檢視被告甲○○所持用手機門號0000000000號，並無與暱稱「吳善宇」男子之「臉書-MESSENGER」、「微信」或「LINE」對話紀錄，故本案無其他事證足資證明吳男為其上游身分，目前無因此查獲其他正犯或共犯，此有宜蘭縣政府警察局108 年1 月8 日警刑偵一字第1070071370號函1 份在卷可稽（原審卷第110 頁），則本案並既未因被告甲○○供述而查獲其他正犯或共犯之情，自無依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑之適用。
㈨按販賣、轉讓毒品所保護之法益為國民健康之社會法益，即便買受人或受轉讓人購入、受讓毒品施用，僅屬間接受害，並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣、轉讓毒品予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。
換言之，販毒者與購毒者，讓與毒品、偽藥者與受讓毒品、偽藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、偽藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、偽藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（102 年度台上字第1162號判決、最高法院101 年度第8 次刑事庭會議意旨參照）。
經查，被告甲○○於附表編號二之販賣對象丁○○，於案發時固為未滿18歲之少年，參照前揭判決意旨，尚無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。
㈩按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。
而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。
例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。
法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。
又販賣第三級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
經查，被告乙○○所為共同販賣第三級毒品犯行，固無可取，惟衡酌其係受被告李東瑞之指示所為，販賣之價金僅1,000 元，次數僅1 次，毒品流通擴散性非廣，造成危害社會之程度，終究與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行顯然有別，且被告乙○○犯罪後，已坦承犯行，顯具悔意。
其所犯販賣第三級毒品罪，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後之最低刑度，仍有所犯情輕法重，衡情顯有可憫恕之處，爰就被告乙○○販賣第三級毒品罪，依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減之。
至被告甲○○所犯販賣第三級毒品罪部分，考量其係居於主要販賣者地位，對象非僅1 人，且所犯經依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，最輕本刑已由有期徒刑7 年減至有期徒刑3 年6 月，尚屬罪刑相當，已無情輕法重之情事，爰不依刑法第59條規定予以酌減。
五、撤銷原判決及量刑審酌部分㈠原審詳為調查後，認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：1.原審未及適用大法官釋字第775 號解釋意旨，妥適審酌被告甲○○、乙○○所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情比例裁量，即就被告甲○○、乙○○所犯之罪加重最低本刑，尚有未洽。
2.被告乙○○所為附表編號一所示販賣第三級毒品愷他命犯行，已於偵查中自白犯行，嗣於本院審理時亦自白認罪，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑，業如前述，此為原審所未及審酌，亦有未洽。
3.扣案吸管2 支（含微量愷他命），係供被告甲○○施用愷他命時使用，業據被告甲○○於本院審理中供述明確（本院卷第257 頁），此外，尚無證據證明與被告甲○○販賣第三級毒品或轉讓偽藥犯行間有關連性，自無從依刑法第38條第1項規定宣告沒收，原審誤就此部分諭知沒收，容有未當。
被告甲○○上訴意旨，執前詞否認附表編號三至五之犯行，難認有理由，然上訴意旨另指不應依累犯規定加重其刑部分，請求從輕量刑，則屬有理由；
另被告乙○○上訴意旨原為否認販賣毒品犯行，嗣則坦承犯行，並請求依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，應認有理由。
原審既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○前有傷害致死之犯罪紀錄、被告乙○○前有妨害公務之犯罪紀錄，素行均難認良好，惟尚無依累犯加重本刑之必要，又被告甲○○、乙○○均有正當工作，原應以己力謀生，竟為求私利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知第三級毒品愷他命，足以戕害人之身體健康，猶共同販賣愷他命藉以牟利，被告甲○○復轉讓偽藥愷他命，助長毒品蔓延，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，並考量被告二人販賣、轉讓第三級毒品之次數及獲利，被告甲○○就附表編號一所示販賣毒品犯行係居於指揮者地位、被告乙○○為受指示者之分工情形，兼衡被告甲○○於警詢中自陳高職肄業之智識程度、生活狀況及於本院審理中坦承販賣第三級毒品犯行、否認轉讓禁藥之犯罪後態度，被告乙○○於警詢中自陳國中肄業之智識程度、生活狀況暨於本院審理中終能坦認犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，另就被告甲○○如附表編號一、二所處不得易科罰金之刑及附表編號三至五所處得易服社會勞動之刑，分別定其應執行之刑如主文所示。
六、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。
此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；
倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728 號刑事判決要旨參照）。
㈡扣案之晶體66包（合計淨重27.5727 公克，合計純質淨重22.2912 公克），經送驗後，均檢出含第三級毒品愷他命成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年9 月11日慈大藥字第107091151 號函附鑑定書1 份存卷可參（偵字第5160號卷第36至39頁），係屬違禁物，且係被告甲○○販賣第三級毒品所剩餘，此據被告甲○○於本院審理中供述在卷（本院卷第257 頁），均依刑法第38條第1項規定，於被告最後一次販賣毒品犯行（即附表編號一）項下諭知沒收，又扣案盛裝上開毒品之外包裝袋66只，顯留有毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。
至扣案吸管2 支（內含微量愷他命），係供被告甲○○施用愷他命時使用，此據被告甲○○於本院審理中供述明確（本院卷第257 頁），此外，尚無證據證明與被告甲○○販賣第三級毒品或轉讓偽藥有關連性，爰不予宣告沒收。
㈢未扣案之搭配門號000000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1枚），係被告甲○○所有，且供其為附表編號一所示販賣毒品所用之聯絡工具，有前開通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告甲○○如附表編號一所示犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告甲○○就附表編號二所示販賣毒品犯行，犯罪所得3,000 元，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
至被告甲○○、乙○○所為如附表編號一所示販賣第三級毒品之犯行，張勝甯尚積欠價金，迄今未清償一節，業據被告甲○○於警詢中、被告乙○○於本院審理中供陳在卷（偵字卷一第8 頁、本院卷第260 頁），此外，亦查無證據證明被告二人就此部分犯行確有犯罪所得，因認此部分尚無犯罪所得，自無庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第50條第1項第4款、第38條第1項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
附表
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│編│時間 │ 地點 │數量/ 金額│對象 │ 主 文│
│號│ │ │（新臺幣）│ │ │
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│一│民國107 年│宜蘭縣頭城│愷他命1 包│張勝甯│甲○○共同販賣第三級毒品，累犯│
│ │7 月22日晚│鎮青雲路二│/1,000 元 │ │，處有期徒刑參年陸月。扣案之第│
│ │間8 時15分│段691 號（│ │ │三級毒品愷他命陸拾陸包（合計淨│
│ │後未久 │車之澡堂洗│ │ │重貳拾柒點伍柒貳柒公克，合計純│
│ │ │車廠） │ │ │質淨重貳拾貳點貳玖壹貳公克）、│
│ │ │ │ │ │外包裝袋陸拾陸只，均沒收。未扣│
│ │ │ │ │ │案之搭配門號○九六三五三一九○│
│ │ │ │ │ │六號行動電話壹支（含SIM 卡壹張│
│ │ │ │ │ │）沒收，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───────────────┤
│二│107 年6 月│同上 │愷他命3 包│丁○○│甲○○共同販賣第三級毒品，累犯│
│ │下旬某日某│ │/3,000元 │ │，處有期徒刑參年陸月。未扣案之│
│ │時許 │ │ │ │販賣毒品所得新臺幣參仟元沒收，│
│ │ │ │ │ │於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───────────────┤
│三│107 年8 月│宜蘭縣頭城│愷他命1 包│丙○○│甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，│
│ │25日晚間8 │鎮新忠路57│/ 無 │ │處有期徒刑伍月。 │
│ │時至9 時許│號3樓 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───────────────┤
│ │107 年8 月│同上 │愷他命1 包│丙○○│甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，│
│四│26日晚間8 │ │/ 無 │ │處有期徒刑伍月。 │
│ │時至9 時許│ │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼─────┼───┼───────────────┤
│五│107 年8 月│同上 │愷他命1 包│丙○○│甲○○明知為偽藥而轉讓，累犯，│
│ │27日晚間8 │ │/ 無 │ │處有期徒刑伍月。 │
│ │時 │ │ │ │ │
└─┴─────┴─────┴─────┴───┴───────────────┘
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