臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1138,20190619,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1138號
上 訴 人
即 被 告 孫登興



指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第605號，中華民國107 年11月27日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第4006號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、孫登興明知「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107 年4月4日23時24分許，以暱稱「Sky」在通訊軟體微信（WeChat）上之「新竹-竹北-新...屬聊天室」群組內，刊登「中壢有感系列，黑，玫瑰金」之訊息，而向不特定人販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包，並於107年4月10日23時許，在新北市○○區○○路000 號前，以新臺幣（下同）6 千元之價格，向陳威廷購得含有上揭成分之毒品咖啡包二十包。

嗣經執行網路巡邏之員警發現後，即佯裝為買家以暱稱「抖」與孫登興聯繫，並向其表示欲購買毒品咖啡包十包，價格共計5 千元，孫登興即於同年月11日18時22分許，攜帶含有上揭成分之毒品咖啡包十九包，前往新竹市○區○○路000 號前，欲將其中十包毒品咖啡包交予前往進行交易之員警，即遭員警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得上開毒品咖啡包十九包（驗前總純質淨重約3.83公克）、愷他命一包（驗前淨重0.7610公克）及孫登興所有，供毒品交易所用之三星牌銀色手機一支（含sim卡一張，門號：0000000000 號）等物，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件上訴人即被告孫登興，經本院合法傳喚無正當理由未到庭，檢察官及本院為被告指定之公設辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時表示均不爭執，且同意作為證據（見本院卷第70頁至第71頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：本件為被告原審之辯護人為被告利益提起上訴，被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵查卷第7 頁至第10頁、第56頁至第57頁，原審卷第28頁、第62頁），核與證人葉文禮於偵查中之證述大致相符（見偵查卷第64頁），並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表二份、扣案物暨初步檢測照片、微信訊息截圖照片數張、微信語音通話及留言錄音光碟暨譯文表一份（見偵查卷第19頁至第20頁、第23頁至第24頁、第27頁至第40頁、外放證物袋），且有被告所有之三星牌銀色手機一支、毒品咖啡包十九包扣案可佐。

而上開扣案之毒品咖啡包，送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，隨機抽樣檢出「第三級毒品4-甲基甲基卡西酮」、「微量第三級毒品硝甲西泮」成份，驗前總純質淨重約3.83公克等情，有內政部警政署刑事警察局107年6月14日刑鑑字第1070035461號鑑定書一份在卷可參（見偵查卷第82頁）。

足認被告前揭任意性之自白，均與事實相符，堪以採信。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者固僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

經查，本案係員警向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級毒品之故意，且依約攜帶前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟因員警並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與員警就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒準備交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，被告應僅成立販賣第三級毒品未遂罪。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以 104年度審易字第220 號判決分別判處有期徒刑六月、三月，定應執行有期徒刑八月確定，於106 年3月4日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

依司法院釋字第775 號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

是被告自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）又被告已著手於販賣第三級毒品之犯行而未遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，其同時有加重暨減輕由，並依法先加後減之。

（四）再按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；

犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第1項、第2項定有明文。

經查，被告於偵查、原審準備程序及審理中，均就上開販賣第三級毒品之犯行自白犯罪，符合同條例第17條第2項減輕之規定，應依法減輕其刑；

又被告於本案遭警查獲後，即於警詢、檢察官訊問時詳實供述其毒品來源係「威廷」所提供，並於警詢時當場指認，因而查獲陳威廷、林倸伊等人販賣毒品犯行等情，除有被告前開警詢、偵訊筆錄足稽外，復有臺灣新竹地方檢察署檢察官107 年度蒞字第4227號補充理由書、臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度偵字第12996號起訴書各一份在卷可查（見偵查卷第9頁、第56頁反面，原審卷第35頁至第41頁），亦符合同條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，應依法減輕其刑，並遞減之。

（五）至原審辯護人及本院指定辯護人雖均為被告主張依刑法第59條規定減輕其刑及給予緩刑機會等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑，則被告所犯上開犯行之法定刑既已大幅減輕，即無情輕法重之情形，並無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

三、原審以被告所為販賣第三級毒品未遂罪之犯行罪證明確，並審酌被告正值青年，不思循正途賺取財物，竟在不特定人均可閱覽之通訊軟體上發佈販毒訊息，企圖藉由販賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他人身體健康，並助長毒品氾濫，影響社會治安，應予非難，惟考量所販賣之毒品數量及金額非鉅，且未完成交易行為即遭警查獲，被告之惡性尚非重大不赦，暨其犯罪動機、目的、手段及犯後坦認犯行之態度，兼衡被告自述其高職肄業之智識程度，現從事餐飲業，經濟狀況勉持，與女友同住，未婚、女友懷孕八週（於原審審理時）等一切情狀，量處有期徒刑八月。

復說明：㈠扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包十九包（驗前總純質淨重約3.83公克，保管字號：107年度院安字第141號），係被告所有而販賣之第三級毒品，屬違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；

㈡另扣案之被告所有之三星牌銀色手機一支（含sim卡一張，門號：0000000000號，保管字號：107年度院保字第407 號），為供其從事毒品交易所用之物，業據被告於原審審理中供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢至於扣案之疑似第三級毒品愷他命之白色結晶一袋，送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後，檢出第三級毒品愷他命成分（驗前淨重0.7610公克，保管字號：107年度院安字第139號），有交通部民用航空局航空醫務中心107年4月19日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書一份（偵卷第62頁）在卷可參，因其所含愷他命之純質淨重未達20公克，自非屬本件刑罰處罰對象，且係被告所有供己施用之物，而與本案被告販賣第三級毒品未遂犯行無關，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，應另由主管機關為行政沒入銷燬之處分，爰不予宣告沒收，併此說明。

核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告於原審之辯護人為被告上訴意旨認本案應適用刑法第59條減輕其刑及依司法院釋字第775 號不予加重云云，均無理由，應駁回之。

四、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官許永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。