臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1231,20190918,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1231號
上 訴 人
即 被 告 張渠徨
選任辯護人 葉慶人律師
吳尚道律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第786號，中華民國108年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第31365號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張渠徨共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年拾月。

未扣案販賣毒品所得新臺幣參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、張渠徨知悉「4－甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。

竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第三級毒品「4－甲基甲基卡西酮」之犯意聯絡，先由張渠徨與莊銘雄商定欲交易之第三級毒品咖啡包數量（100包）及價格【新臺幣（下同）3萬2,000元】後，張渠徨即與該成年男子聯繫協調毒品數量，並由該成年男子於106年6月30日22時27分許（起訴書誤為22時許），至新北市○○區○○路000號附近某處交付含第三級毒品「4－甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包100包（每包淨重約10公克，所含「4－甲基甲基卡西酮」純度約1%）予莊銘雄，莊銘雄並已支付3萬2,000元款項予張渠徨而完成交易。

二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)辯護人於本院108年5月23日準備程序時稱：莊銘雄之警詢筆錄無證據能力、107年2月1日偵訊筆錄未經上訴人即被告張渠徨對質詰問無證據能力、莊銘雄另案之偵訊筆錄亦未經具結，無證據能力云云（見本院卷第84、90頁）。

然查：1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（最高法院96年度台上字第7448號、第7495號判決意旨參照）。

至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由、最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。

2.證人莊銘雄於107年2月1日本案偵訊時經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述。

該證人於偵查中接受訊問時既已於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考（見偵字第31365號卷第139頁），且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，被告、辯護人亦未就證人莊銘雄於偵查證言有何具有不可信之外在環境或附隨條件為舉證（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。

參諸證人莊銘雄業經本院傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機會，業已補正未經對質詰問之瑕疵，本院審酌前開證人供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，證人莊銘雄於107年2月1日偵訊時以證人身分所為證言，具有證據能力，得採為認定被告有罪之證據。

3.至辯護人主張：莊銘雄警詢筆錄無證據能力、另案之偵訊筆錄亦未經具結，無證據能力等節，因本院並未執此等證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述此等證據有無證據能力，併予說明。

(二)另本判決所援引非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第84、172至174頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣毒品給莊銘雄，我從頭到尾都沒有跟他交易，也沒有幫他代購過毒品，訊息紀錄是莊銘雄一直問我有沒有東西，我也不知道他為什麼要問我云云。

(二)經查：1.被告確曾向真實姓名年籍不詳之成年男子調取莊銘雄所需毒品咖啡包，該男子並已於106年6月30日22時27分許將毒品咖啡包交付莊銘雄，莊銘雄亦已給付款項予被告而完成交易(1)被告於警詢供稱：我有在使用FB，暱稱就是我的名字「 張渠徨」，我與莊銘雄會利用網路臉書FB通訊功能互為 通訊聯繫，106年6月30日21時12分起之對話訊息內容是 莊銘雄要100包的毒品咖啡包，我身上的錢沒那麼多，所 以才叫他用一半現金一半匯款給我錢，我只是幫他代拿 的，莊銘雄最後一次跟我拿毒品就是在106年6月30日22 時許，數量是100包，價格是3萬2,000元，我所獲得的毒 品咖啡包外型是金色包裝，上面會印製1個惡魔的形狀， 我從105年間到莊銘雄被抓這段期間拿取含有第三級毒品 的混合型毒品咖啡包予莊銘雄等情（見偵字第31365號卷 第6、12至14頁），所供陳莊銘雄於106年6月30日以3萬2 ,000元價格向其拿毒品咖啡包100包之交易毒品數量、金 額、種類及給付方式均與證人莊銘雄證述大致相符（詳 後述）。

(2)證人莊銘雄於107年2月1日偵查時證稱：咖啡包來源是被 告，以往跟被告買的數量不一定，最少是20包，最多是5 0、100包，付錢方式是有時付現、有時轉帳，有些是用 回帳的方式，就是我有賣出去才有錢回給他，被告約賣1 包200至400元，依據臉書訊息對話紀錄，6月29日是向被 告買100包咖啡包，要價3萬2,000元，被告賣的咖啡包底 是金色，圖案是黑色，被告拿這些咖啡包給我，他自己 應該有賺錢等語（見偵字第31365號卷第135至137頁）。

於本院證稱：我記得當時是警察拿我手機看對話紀錄， 問我對話紀錄第一個人是誰，我說是張渠徨；

最後一次 就是被抓到那一次不是跟張渠徨本人拿，是張渠徨聯絡 他的朋友，我去他朋友那邊拿的，我到重慶國中附近， 就打給張渠徨說我已經到了，後來張渠徨的朋友就拿毒 品咖啡包到我的車上給我，張渠徨沒有到現場，當時我 沒有給張渠徨的朋友錢，我是用回帳回給張渠徨，因為 我不認識張渠徨的朋友，我是透過張渠徨聯絡，所以自 然回帳給張渠徨；

張渠徨有跟我約定如何回帳，約定方 式是回帳給張渠徨，我有把毒品退給張渠徨，順便回帳 ，當天我被查獲的毒品咖啡包，是同樣該批的貨，我有 留下一點自己使用，我並沒有全部退給張渠徨，我在檢 察官那邊有作過證，我有確認臉書的交易紀錄，就是這 一筆交易紀錄，就是談買賣毒品咖啡包的事情，這邊沒 有寫到金額，數量看得出來，「你那邊剩10，我要50」 ，這都是說毒品的數量，是指包數；

我打電話跟張渠徨 說我要幾包，因為之前配合過幾次，大概知道價錢多少 ，但是因為他要跟他朋友調，所以我一定要知道多少錢 ，張渠徨是直接回答我價金為何；

本案毒品咖啡包我一 開始本來是打算跟張渠徨拿毒品，因為張渠徨說他沒有 貨，說要幫我跟他朋友調，毒品的金錢、數量都是跟張 渠徨確定的，張渠徨的朋友是男生，年紀大約2、30歲， 因為有人跟我通報廣福派出所的員警要來抓我，所以我 才把貨退給張渠徨，但是我自己有留4包等語（見本院卷 第149至155頁）。

(3)觀諸被告與莊銘雄自106年6月28日起至7月1日止之臉書 訊息紀錄，莊銘雄曾詢問「你那還有嗎」、「晚點會不 會有」、「你那邊剩10？」、「有50嗎」等確認被告存 貨之語，被告亦有答稱「那還有幾位」、「看有沒有5位 」、「就只剩10位」等回答存貨之言及「都沒了啊，我 朋友又不接」、「都還沒有回、我再打看看」、「他回 了他回了，他等下過來找我的時候，我再跟你說」等向 其友人確認供貨之語，復有確認價格、尾款是否已付清 之對話內容，有卷附臉書對話語音及文字譯文、手機截 圖等可參（見偵字第31365號卷第51至59、41至49頁）， 足認其等顯知悉對方所言內容、避諱談及毒品交易之明 語、暗語，並與一般毒品交易之情形相符。

又被告於106 年6月30日21時12分臉書對話更稱：「他回了他回了，他 等下過來找我的時候，我再跟你說」，且被告與證人於 同日22時3分至27分互詢「快到」、「到了？」、「到了 」、「嗯嗯」等情（見偵字第31365號卷第56、45至46頁 ），足以佐證證人莊銘雄證稱於106年6月30日晚間交易 毒品乙事為真。

(4)參諸莊銘雄因另涉犯販賣毒品案件，於106年7月3日晚上 經警逮捕時，扣得毒品咖啡包4包，經送驗抽驗結果，確 含有第三級毒品「4－甲基甲基卡西酮」成分，有土城分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事 警察局106年9月28日刑鑑字第1060094081號鑑定書、臺 北榮民總醫院106年8月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品 成分鑑定書等在卷可參（見偵字第20047號卷第27至29、 54頁正反面、第56頁）。

佐諸證人莊銘雄證稱此扣案毒 品咖啡包4包與真實姓名年籍不詳之成年男子交付伊的10 0包毒品咖啡包為同一批貨等情，堪認莊銘雄所取得毒品 咖啡包100包應均含有第三級毒品「4－甲基甲基卡西酮 」成分。

(5)被告雖辯稱：莊銘雄說話不實在云云。

辯護人亦為被告 辯護稱：莊銘雄在警詢、偵查及本院證詞對於毒品種類 、價金、時間、地點都無法做完整詳盡的陳述，就毒品 來源的指證，不足以代表本案交易事實存在，還是要以 交付的價金、地點來看，就通話內容並無法看出，本案 補強證據不足，請判被告無罪云云。

惟被告業於警詢供 稱曾為莊銘雄調取毒品，莊銘雄在106年6月30日晚上有 拿取數量100包，價格3萬2,000元毒品等情，此與證人莊 銘雄於偵查、本院所證本案之重要基本事實相符，且有 被告與莊銘雄自106年6月28日起至7月1日止之臉書訊息 紀錄可證，互核相符。

另就被告所供陳其所提供莊銘雄 之毒品咖啡包外觀，亦與莊銘雄所涉前開案件之扣案咖 啡包外觀相仿，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣 案物照片等在卷可參（見偵字第20047號卷第27至29、31 至32頁），足認證人莊銘雄上開證述應符真實而可採。

至證人莊銘雄於偵查及本院審理時雖就交易毒品之確實 時間、地點、是否係被告拿毒品給伊等節所證有部分差 異，然衡諸人之記憶難免因各種因素而有落差，且觀諸 前開臉書訊息紀錄，可知莊銘雄與被告自106年6月28日 起即開始討論有關本案毒品交易之事，則證人莊銘雄於 偵查、本院審理時就本案毒品交易時間或證述係106年6 月29日，或證述為106年6月30日，均難認與事實不符。

參諸證人莊銘雄於本院證稱：警詢、偵查沒有提到跟張 渠徨的朋友拿毒品，是因為我那時候有在吸毒，精神恍 惚，進監所後才回想起這個過程等語（見本院卷第155頁 ），則證人莊銘雄就上開細節事項所為證述有些許不同 ，亦難認與常情有悖。

況證人莊銘雄就本案交易毒品數 量、價金、種類等重要事實證述前後一致，難因證人莊 銘雄就本案毒品交易時間、地點、是否係被告拿毒品給 伊之證述有所差異，即認證人莊銘雄上開所證非屬事實 ，是被告及辯護人上開所辯，自均無足採。

(6)就上開被告供述、證人莊銘雄證述、被告與莊銘雄自106 年6月28日起至7月1日止之臉書訊息紀錄，及被告自陳其 所有毒品咖啡包外觀亦與莊銘雄所述於莊銘雄所涉案件 中扣案咖啡包之外觀相仿等事證，可認被告確有向其友 人調取莊銘雄所需第三級毒品，並已於106年6月30日22 時27分許完成毒品交易無訛。

被告辯稱：沒有幫他代購 過毒品，訊息紀錄是莊銘雄一直問我有沒有東西，我也 不知道他為什麼要問我云云，顯為卸責之詞，不足採信 。

2.按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。

參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。

此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。

是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照）。

再按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，倘以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，而所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，至於正犯之間事後是否分配、如何分配利益，均不影響其共同正犯罪責之成立（最高法院106年度台上字第1284號判決意旨參照）。

依被告上開供述、證人莊銘雄證述、被告與莊銘雄自106年6月28日起至7月1日止之臉書訊息紀錄，堪認被告確向真實姓名年籍不詳之成年男子調取莊銘雄所需第三級毒品，並已於106年6月30日22時27分許完成毒品交易，業如前述。

徵諸證人莊銘雄證稱：本案毒品咖啡包我一開始本來是打算跟被告拿毒品，因為被告說他沒有貨，說要幫我跟他朋友調，毒品的金錢、數量都是跟被告確定的，並將毒品價金回帳給被告等語，業如前述，堪認被告業已參與販賣第三級毒品之構成要件行為，而與該真實姓名年籍不詳之成年男子有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，甚為灼然。

3.按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

查證人莊銘雄雖於本院證稱：不清楚、不知道被告有無賺錢等語（見本院卷第150頁），然被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子於案發時均為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情其等應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，且證人莊銘雄於偵查證稱：回帳的方式，就是我有賣出去才有錢回給他，被告拿這些咖啡包給我，他自己應該有賺錢等語，足見莊銘雄購買100包毒品咖啡包，除為自行施用外，亦有轉賣以牟利之意圖。

參諸證人莊銘雄亦於本院證稱：我跟被告的朋友購買咖啡包的價錢與我向其他上游所購買的價錢差不多等語（見本院卷第151頁），是被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子應無可能給予莊銘雄數量甚鉅之100包毒品咖啡包，卻未獲取任何利潤，足認被告販賣第三級毒品予莊銘雄，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，具有販賣故意甚明。

4.本案交易地點之認定證人莊銘雄於本院證稱伊係在新北市板橋區中山路重慶國中附近打給被告交易毒品乙節，與證人莊銘雄於107年2月1日偵查中所證係在被告家樓下交易毒品（見偵字第31365號卷第136頁）之證述，及被告供稱係於106年6月30日22時許在新北市○○區○○街00巷00號其住家內，幫莊銘雄拿過1次100包，都是在被告家附近旁邊的停車場之供述（見偵字第31365號卷第13、116頁）固有不同，然證人莊銘雄於本院審理時證稱係在新北市板橋區重慶國中附近打給被告，由真實姓名年籍不詳之成年男子交付毒品乙節，與前開臉書訊息紀錄中被告所提及「板橋實踐路116號」、「到了打給我」等情，徵諸新北市板橋區重慶國中與新北市○○區○○路000號相距非遠，證人莊銘雄於本院審理時所陳居住地址為新北市中和區（地址詳卷），難認莊銘雄對於新北市板橋區路名之地理位置有詳細瞭解，於此情況下，對於新北市板橋區以較具體之地標（如國中）加以認定，與常情無違，據此可知證人莊銘雄所證「新北市板橋區重慶國中附近」，應即係「新北市○○區○○路000號」附近。

本院綜以上情，審諸證人莊銘雄於本院所為證述既較為詳細，且與前開臉書訊息紀錄相符，因認證人莊銘雄於本院所證較符真實而可採，本案交易毒品地點應為「新北市○○區○○路000號」附近，起訴書認本案交易地點為新北市○○區○○街00巷00號，應有誤會，附此敘明。

(三)綜上，被告前開所辯，均為卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按4－甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

其販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明純質淨重已達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。

(二)被告與前開真實姓名年籍不詳之成年男子間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。

亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。

如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。

查硝甲西泮雖為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定第三級毒品，且莊銘雄另案所扣得毒品咖啡包4包除含第三級毒品4－甲基甲基卡西酮成分外，另含「微量」第三級毒品硝甲西泮成分，有前開內政部警政署刑事警察局106年9月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵字第20047號卷第54頁正反面）。

然此毒品咖啡包4包經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法為成分鑑驗時，並未檢出含第三級毒品硝甲西泮成分，此觀106年8月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書自明（見偵字第20047號卷第56頁），迨送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定後，方檢出含微量（指純度未達1%）第三級毒品硝甲西泮成分，足認此4包毒品咖啡包所含第三級毒品硝甲西泮成分數量甚微，非經專業且更為精密、精細之檢驗方法無法檢出，是依目前卷證資料，難認被告對於其所販賣之毒品咖啡包內含第三級毒品硝甲西泮成分一節有所認識，被告當無販賣第三級毒品硝甲西泮之直接故意或不確定故意，且檢察官亦未起訴被告涉犯販賣第三級毒品「硝甲西泮」罪，非起訴範圍或起訴效力所及，併此敘明。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第11條、第38條之1第1項、第3項等規定對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子間就本案販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且本案交易地點應為新北市板橋區實踐路116號附近某處，均如前述，原審認本案為被告1人所犯，且交易毒品地點為被告新北市○○區○○街00巷00號住處，尚有未洽。

被告猶執前詞而否認犯罪並提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告不思循正當途徑賺取金錢，明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶圖不法利益，販賣數量非少之含第三級毒品4－甲基甲基卡西酮成分咖啡包予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者身心健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度危害，所為應予非難，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、犯罪後態度，高中肄業之智識程度，目前從事拆除房屋工作，每個月收入3至5萬元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第2501號判決意旨參照）。

2.查莊銘雄係與被告談妥本案購毒價金為3萬2,000元，莊銘雄亦係將3萬2,000元回帳給被告，業經證人莊銘雄證述明確，足認被告販賣本案第三級毒品咖啡包100包予莊銘雄之犯罪所得為3萬2,000元，雖未扣案，然仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。