臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,1345,20190918,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1345號
上 訴 人
即 被 告 吳淂汯
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2372號，中華民國108年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第2002號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳淂汯明知甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106年8月12日15時許，在其臺北市○○區○○街00巷00號3樓之11居處內，將數量不詳（無積極證據證明數量已達淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命置入吸食器內，供在場之李玟欣（原名李玟臻，起訴書誤載為李玟「蓁」）自行拿取施用，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予李玟欣（李玟欣所涉施用甲基安非他命犯行，於送勒戒處所觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第4435號為不起訴處分確定）。

嗣於同日20時10分許，吳淂汯因另涉販賣第二級毒品未遂罪嫌（業經原審法院以107年度訴緝字第68號判決處有期徒刑2年，嗣經本院以108年度上訴字第76號判決上訴駁回，尚未確定），在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓樓梯間為警查獲，並扣得其所有，但與本案無關之第二級毒品甲基安非他命3包及HTC廠牌行動電話1支，復徵得吳淂汯同意，於同日21時15分許，至其上開居處實施搜索，扣得其所有供李玟欣施用禁藥甲基安非他命所用吸食器1組及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命2包、電子磅秤1台、分裝勺1個、分裝袋1包及記帳紙2頁等物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序及審理時、上訴人即被告吳淂汯於本院審理時對於該證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第85、121至122頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序及審理時、被告於本院審理時對於該等證據亦均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第85、122至123頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵緝字卷第43頁、原審卷第67至69、73至77頁、本院卷第124頁），核與證人李玟欣於偵查之證述情節相符（見偵緝字卷第35頁反面），並有自願受搜索同意書、海山分局海山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、海山分局檢體採證同意書（同意人：李玟臻）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000；

受檢人姓名：李玟臻）、台灣檢驗科技股份有限公司106年9月5日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：B0000000）等附卷可考（見偵字第36885號卷第12至15、45頁反面、偵字第2378號卷第8、6至7頁），復有扣案吸食器1組可證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。

次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。

又按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。

又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。

從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。

又法規競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑庭會議決議意旨參照）。

查被告轉讓李玟欣之甲基安非他命數量無證據證明已達淨重10公克以上，且李玟欣為成年女子（見偵緝字卷第31頁李玟欣個人戶籍資料查詢結果），亦無證據證明李玟欣當時為懷胎婦女，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重處罰之規定，是被告轉讓甲基安非他命予李玟欣之所為，應依藥事法規定處斷。

(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項明知為禁藥而轉讓罪。

再轉讓之高度行為既已依藥事法處罰，其低度之持有行為，本無從割裂適用毒品危害防制條例處罰之餘地（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，不另論罪。

(三)按法律之適用有其整體性，被告既犯轉讓禁藥罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定，是其雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨參照），被告自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(四)被告無刑法第62條前段規定適用1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。

次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。

又刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨參照）。

2.被告固於106年8月13日警詢時（警詢筆錄起迄時間為該日凌晨1時起至1時59分止）供承李玟欣於106年8月12日15時許在其上開居處借用吸食器吸食甲基安非他命等情（見偵字第36885號卷第4頁反面），惟證人李玟欣於106年8月13日警詢時（警詢筆錄起迄時間為該日凌晨0時5分起至0時45分止）即已坦認伊於106年8月12日15時許在被告上開居處施用甲基安非他命，且係借用被告之吸食器吸食甲基安非他命，扣案之吸食器即為伊所借用之吸食器等語（見偵字第36885號卷第6頁反面至第7頁），則員警於詢問李玟欣後，實已知悉並發覺被告涉犯轉讓禁藥甲基安非他命犯行，縱其後被告於員警詢問時坦認曾借用吸食器予李玟欣乙情，揆諸上開說明，亦難認與刑法第62條自首要件相符，自無從依該規定減輕其刑。

被告主張依刑法第62條規定減刑云云，顯不足採。

(五)被告無刑法第59條適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。

又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。

蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

經本院衡酌被告轉讓禁藥甲基安非他命之目的、動機、手段、情節，對他人身體健康及社會治安所造成之損害非輕，所為轉讓行為已屬戕害他人身心，在客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定之適用，被告稱其有刑法第59條適用云云，亦無可採。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段等規定，審酌被告無視於政府所推動禁毒政策而非法轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，所為助長禁藥流通，危害國人身心健康，應予非難；

惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，且自願同意搜索配合警方調查，況被告本案轉讓甲基安非他命犯行，危害他人健康，參以其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況，及被告所轉讓禁藥甲基安非他命數量等一切情狀，量處有期徒刑3月，並就沒收部分說明：(1)扣案吸食器1組屬被告所有，且供其本案轉讓禁藥犯行所用之物，業經被告於原審陳明在卷，本應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，但上開物品亦屬被告施用毒品之工具，而經原審法院另以106年度簡字第8117號簡易判決宣告沒收，故不於本案宣告沒收；

(2)扣案第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重共計2.77公克）、HTC廠牌行動電話1支、電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺1個、記帳紙2頁及第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共計1.83公克）等物，雖均屬被告所有，然上開物品分屬被告涉嫌販賣第二級毒品罪嫌或施用第二級毒品罪嫌之重要證物，且上開物品分別經原審法院以106年度簡字第8117號簡易判決、107年度訴緝字第68號判決宣告沒收銷燬或沒收，復均與被告本案轉讓禁藥犯行無關，爰均不予於本案宣告沒收銷燬或沒收。

經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，原判決應予維持。

(二)被告上訴無理由1.被告上訴意旨略以：其於警詢、偵查及原審均自白坦承犯行，已有悔意，犯後態度良好，請依刑法第59條、第62條規定減輕其刑，從輕量刑云云。

2.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，又被告不符刑法第62條自首要件，亦無刑法第59條酌減其刑規定適用，亦經本院論述如前，被告執前開事由提起上訴，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。